盈科原创丨《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读之第三条

【编者按】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。盈科律师将为你解读该司法解释的条文，并附上典型案例以及律师专业建议。

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条文解读

第三条 当事人以发包人未获得建设工程规划许可证等规划审核申请为由，请求证实建设工程施工合同无效的，人民法院予以反对，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审核申请的除外。

发包人需要办理审批手续而未办理，并以未办理审批申请为由请求证实建设工程施工合同无效的，人民法院不予反对。

本条原条文为《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，针对本次修订本条内容无变动。

本条第一款是针对国有土地用于权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证(又称“四证”)审核手续对施工合约效力影响所作的规定。城市规划是指一定时间内对城市的社会经济发展、土地使用、以及各项建设的综合管理利用，是与社会公共利益密切相关，故获得规划审核手续是项目工程建设的强制性拒绝。根据《城乡规划法》的相关规定，建设项目应在建设前获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审核手续，未获得规划审批手续的，不得展开建设。在此情况下签订的建设工程施工合约，根据本条司法解释规定亦不应认定合约违宪。根据《城乡规划法》的规定，如已取得了建设工程规划审核手续，那么建设用地规划审核申请依法已取得。

本条第一款还规定了容许对建设工程施工合约的效力进行考订。对合约应该办理批准后手续才能生效的，给与一定的宽限期，让当事人考订合约效力。合约内容违背法律强制性规定违宪，但如发包人在起诉前完成建设工程规划许可证等申请的，合同有效地。是指通过事后考订的手段，使合约不具备有效的条件，违宪合约更改为有效地。现规定在“起诉前”，既维护了交易安全，也节约了司法资源，兼具合理性与公平性。

本条第二款是针对发包人故意不办理或者拖延办理规划审批手续后果的规定。办理规划审核等涉及手续是发包人的法定义务，其发包人如故意不办理或者推迟办理规划审批手续，其行为明显违背诚实信用的原则，有失商业信用。但如果发包人办理规划审批申请的条件已成就，其一方面未积极办理审批申请，另一方面又以未办理审核申请主张合同违宪的，人民法院不不应支持其主张，不应认定合约有效。

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延伸本条阅读

1、没能及时取得审核手续，不影响合同预约效力。

【案例来源】

江苏省高级人民法院【（2020）赣民终238号】

本院认为，叶侃侃系海天公司员工的身份可以通过在案证据不予证实，恒隆公司递交的证据无法证明叶侃侃与海天公司之间存在北航关系。叶侃侃作为独立借款方与海天公司、恒隆公司一起签定《合作协议》的行为并不足以证明其系借出海天公司资质意图承揽案牵涉工程，也不能得出结论《合作协议》项下权利归属于叶侃侃的结论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（二）》第二条之规定适用的情形是在当事人已经签订了建设工程施工合同的前提下，建设工程规划许可证等规划审批手续获得的时间对该合约的影响。本案中，各方签订的《合作协议》属于购票合约，双方关于月施工的本约合同并未签订。签订《合作协议》时是否取得建设工程规划许可证并不影响本案《合作协议》的效力。更何况恒隆公司于2019年1月28日获得了建设工程规划许可证，海天公司于2019年8月12日向一审法院起诉，此时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审核申请为由，催促确认建设工程施工合同违宪的，人民法院予以反对，但发包人在控告前取得建设工程规划许可证等规划审核手续的除外。发包人需要办理审批申请而未办理，并以未办理审核手续为由请求证实建设工程施工合约违宪的，人民法院未予支持”之规定，恒隆公司关于《合作协议》违宪的裁决催促也不能成立。

2、发包人未能及时办理涉及规划许可证，合约违宪。

【案例来源】

最高人民法院【（2016）最高法民申2689号民事裁定书】

本院认为，第一、《工程总承包协议书》的效力如何确认。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”的规定，获得建设工程规划许可证是展开合法建设的前提。根据一、二审法院查明事实，案涉工程的建设未办理规划许可及施工报建手续，已经违背上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《工程承包协议书》应当认定无效。二审判决对此确认并无不当，燕龙公司关于此点的申请再审的理由不正式成立。

3、发包人不得以未办建设工程申请为由主张合同违宪。

【案例来源】

江西省高级人民法院【（2019）赣民终243号】

本院认为：瀚源公司通过招投标程序成为宜春经济开发区客商（行政）服务大楼工程的中标人后，于2009年8月8日与二十冶公司签订《建设工程施工合约总承包合同》，合约系由双方真实意思回应，不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效地。案涉工程属于BT模式建设工程，瀚源公司经过招投标程序沦为投资建设人后，并没有法律、行政法规规定其施作须再经招投标程序，瀚源公司以案涉工程没经过招投标程序施作给二十冶公司违反法律规定而无效的理由，没有法律依据。瀚源公司又明确提出案牵涉工程未获得建设工程规划许可证而无效，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定相符，未予采纳。

4、总承包合约因未取得规划许可证而无效，分包合约无效。

【案件来源】

四川省高级人民法院【（2019）川民终1114号】

本院认为：关于《合作协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批申请为由，请求证实建设工程施工合同违宪的，人民法院予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，虽永宏民公司不是案涉工程的发包人，但该工程的发包人未取得且现无法获得建设工程规划许可证等规划审批手续已是不争的事实。故原裁决适用该条司法解释规定认定《合作协议书》中关于建设工程施工部分的誓约违宪并无不当。双方议定《合作协议书》系建立在永宏民公司中标攀枝花市综合客运中心项目总承包，即该工程合法存在的基础之上。现该工程没获得建设工程规划许可证等规划审核申请，并非合法不存在的工程。建设工程施工合约法律关系的无效，必然影响整个《合作协议书》的效力。

分包合约创建在总承包合同基础上，未取得相关规划许可证损害了社会公共利益，总包合约违宪的，分包合约也无效。

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律师建议

1、在接续建设项目和签定施工合约前务必主动审查该项目建设工程规划许可证等规划审批申请，一定在手续齐全后进场正式施工，否则，签订合同后可考虑到以此为由拒绝接受施工。

2、如已签定施工通，但建设项目未取得规划审核申请，发包人应在一方控告前补办建设工程规划许可证等规划审批手续。

3、如出现上述情况，应先明确各方的义务，并获得、保留相关的证据，便于索赔。

4、本条规定仅限于未取得国有土地用于权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等规划审核手续不会造成施工合同违宪。

作者简介

肖伟律师

盈科成都监事会副主任

盈科成都高级合伙人

成都市律协参政议政委员

成都市房地产与建设法律专委会委员

成都市申请人执业律师考核官

四川省企业经济理事长争议纠纷调解员

四川省律协首批证书建筑房地产专业律师

专业领域：

建设工程招投标、建设工程施工仅有流程管理、建设工程索赔与签证管理、建设工程施工合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、BOT及BT、EPC项目管理、政府和社会资本合作（PPP）、企业法律风险及合规管理。

图/文/ 文宣部

编/辑/ 陈可雅

责/编成/ 谢丝丝

审/核/ 陈丹辉

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