西安建设工程律师杨蓓//实际施工人可否直接起诉发包人？

典型案例

再审申请人大连恒达机械厂与被申请人普兰店市宏祥房地产开发有限公司，一审被告、二审被上诉人大连成大建筑劳务有限公司、赵学君、大连博源建设集团有限公司建设工程施工合约纠纷案[最高人民法院(2015)民申字第919号民事裁定书,2015.5.12]

【裁判要旨】

最高人民法院认为：本案争议焦点是宏祥公司去留在欠付工程价款范围内分担连带责任问题。本案恒达机械厂与成功大学公司之间签定有钢梁制作安装协议书，双方不存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成大公司系由从博源公司处转包取得涉案工程，双方签定有工程承包合同。而博源公司与宏祥公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合约关系。根据合同相对性原则恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。

原审法院根据《建设工程施工合同说明》第二条关于“建设工程施工合约违宪，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同誓约缴纳工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司分担偿还债务工程价款的责任，适用法律正确。现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告控告的，人民法院应该依法受理。”

比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应该限于第一款规定，以不突破同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。

实际施工人是指因转包、违法分包、分尸合约等违法行为施工合同被认定为无效，实际专门从事工程建设的主体为实际施工人，为大同小异施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的阐释方式，《建设工程施工合同说明》用于了实际施工人概念。实际施工人有可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超强资质许可施工范围专门从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际专门从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人构成了施工合约关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合约关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活确保费用。为此，《建设工程施工合约说明》第二十六条第二款作出了类似情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

本案恒达机械厂系经与成功大学公司之间签订的钢梁制作加装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合约约定须要获取钢梁的制作、运输、加装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术加装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程施工合约说明》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同誓约完成的钢梁工程总承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，科违法分包工程，并非全面遵守发包人与承包人之间的合同。因此，并不合乎《建设工程施工合约说明》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判断宏祥公司分担连带责任并无不当。至于宏祥公司否对转包知情，并不影响本案裁决结果。

案例解析

当前对《建设工程施工合约说明》第二十六条第二款应严苛适用。审判实践中，一方面，有很多实际施工人在起诉工程款时，首先自由选择的是起诉发包人而不是合同互为对方(转包人、违法分包人)，或者不加区分地把转包人、违法分包人、发包人作为共同被告，这种做法不但有悖合约相对性的基本原则，而且也与《建设工程施工合同说明》第二十六条整体条文的用意相符。

另一方面，一些审判人员也简单认为凡是实际施工人起诉发包人的，发包人只要不存在欠付工程款的事实，则其必须与承包人承担连带责任，有时甚至指出发包方有赔偿金能力就依照第二十六条第二款把发包方划入赔偿主体中。这样的认识和作法既忽略了置放司法解释背后的司法价值和目的，长此以往更极易造成第二十六条第二款这一补充性的类似条款在适用中产生随意性和明确性，有悖于合同相对性这一基本原则，也可能进一步好转建设工程市场。

最高院观点

面对现实中的一些问题，必须树立坚持合同相对性为原则的理念，进一步厘清第二十六条第二款的适用条件，严格限缩对合同相对性突破的范围。

第一，必须合乎前述实际施工人的概念，特别是对于不涉及农民工利益的，不应划入第二十六条第二款的适用范围；第二，牢固坚决合同相对性，人民法院不能主动新增发包人为当事人参与诉讼；第三，案牵涉工程必须竣工并竣工验收合格或经修复竣工验收合格；第四，发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所已完成的工程，如果发包人已缴纳案涉工程款，欠付的是其他工程款项的，则不属于第二十六条第二款的适用范围；第五，无法把承包人为完成工程而签定的承包加工合同、买卖合同等其他合同的互为对方混淆为实际施工人。承包加工合同和买卖合同中往往会附随着部分安装、调试修缮等义务，这部分仅只义务如果不属于建设工程施工范围内的专业工程，则不构成全面遵守了本不应由承包人已完成的施工义务的事实，无法把此类合约错误地认为是建设施工合同，并进一步把合同互为对方作为实际施工人对待。

综合上述分析，本案恒达机械厂首先不涉及《建设工程施工合约说明》第二十六条第二款所保护的农民工的利益，其次基于与成大公司之间签定的钢梁制作安装协议书已完成的义务，更多地反映出有是其他类合同中的附随义务，实质上并非直接从事建设工程，在事实上恒达机械厂也并没有全面履行本应由成大公司完成的施工义务。故，最高人民法院对于恒达机械厂要求发包人宏祥公司承担连带责任的再审申请人没有反对。

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