孙建武律师：一审经历五次开庭雕塑工程合作纠纷案件民事判决书

一审经历五次开庭雕塑工程合作纠纷案件民事起诉书

2021-09-17 09:26·工程律师孙建武

广东省深圳市福田区人民法院

民事起诉书

（2008）浅福法民一初字第543号

原告：杨*不应，男，1930年8月1日出生于，汉族，住所沈阳市和平区三好街一段1号，身份证号码210102230080****。

委托代理人唐**，广东浅和律师事务所律师。

被告欧*耀，男，1960年7月24日出生于，汉族，现在深圳雕塑院工作，住所深圳市福田区*****，身份证号码44030119600724****。

委托代理人孙建武，广东广和律师事务所律师。

第三人深圳市**建设集团有限公司，住所地深圳市******。

法定代表人庄**，董事长。

委托代理人孙建武，广东广和律师事务所律师。

第三人深圳市*****园林市政有限公司，住所地深圳市******。

法定代表人皇*新，总经理。

委托代理人邓**，该司职员。

委托代理人严**，该司职员。

第三人欧*雄，男，1951年7月21日出生，汉族，住所广州市天河区永正北街****房，身份证号码440104195107211****

原告杨*应诉被告欧*耀，第三人深圳市**建设集团有限公司（以下全称**公司）、第三人深圳市*****园林市政有限公司（以下简称园林公司）合伙协议纠纷一案，本院于2008年1月11日立案法院后，由审判员张**独任审判，分别于2008年3月4日，3月10日至12日公开开庭进行了审理，后本院依法组成合议庭，并新增欧*雄作为第三人参加诉讼，于2008年5月29日公开开庭展开了审理，原告杨*不应的委托代理人唐**，被告欧*耀，被告欧*耀及第三人**公司的共同委托代理人孙建武，第三人园林公司的委托代理人严钦年，第三人欧*雄均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称之为，根据《城市雕塑建设管理办法》的规定，城市雕塑的创作设计必须由持有人城市雕塑创作设计资格证的雕塑家分担。原告是有城市雕塑创作设计资格证书的雕塑家，也是一名从事雕刻及雕塑创作几十年的资深教授，被告表示有一个雕塑工作（后定名为浪潮雕塑工作），其有能力承担过来，就找到原告就该工程进行合作，并决定北航第三人**公司完善涉及申请。2000年1月30日，原、被告就修建浪潮雕塑工作事宜签定了《保税区雕塑工程合作双方协议书》，协议书第11条规定，涉及工程利润由原被告各得50%，但是该协议书没对结算事宜作出约定，2000年10月9日，第三人园林公司与**公司就修筑浪潮雕塑工作签定了《建设工作施工合约》，时至今日，浪潮雕塑工作已完工多年，原告一直通过电话、信函等方式拒绝与被告承销，按照双方协议分得利润，然而被告一直斤结算，相当严重侵害原告本不应享有的经济利益。据此，原告催促判令：1、被告与原告据实结算，2，被告缴纳原告工作利润约305461元，3，被告分担本案诉讼费用。被告欧*耀坚称，本案案由有误建设工程施工合同纠纷，应适用建设工作施工合同相关法律法规，我与杨*不应合伙分包欧*雄总承包的雕塑工程的部分施工项目，是建立在建设工作施工合同的基础上的，相关全权债务均以建设工作施工合同为依据，不应遵循建设工作施工合约的承销以及所有规定和惯例，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的涉及规定，本案应当按照建设工程合同案件进行审理，本案已经超过诉讼时效。原被告签定的协议没约定结算时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，最终应当按照交易习惯确定承销时间，建设工程的承销时间，按照行业习惯，都是在工程完工之时，由施工方递交承销表格和申请人验收报告。而本工程的时间，根据单位工程竣工验收证明书的记载为2003年11月22日，原告主张结算工程款的请求权时效应累计到2005年11月22日，在超过诉讼时效后，原被告双方于2005年12月进行了一次承销，没达成协议，从2005年12月双方承销到2008年1月4日原告发送到律师函，其主张权利也已经多达两年的时效期间，即使是根据该工程的单位工程竣工验收证明书开具的时间2005年8月10日，原告主张结算工程款的请求权时效应累计到2007年8月10日，从2005年12月的承销为时效中断开始计算出来，也不应至2007年12月时效期间期满。而原告在举证期间内没提交其在上述两个期间内向被告主张过权利的合法有效地证据，且事实上原告在上述两个期间内也没向被告主张过权利，原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。被告与原告全作的工程是欧*雄总承包的雕塑工程中的一部份。涉嫌浪潮雕塑工程原是由欧*雄北航**公司接续的。后来为了总承包其中的部份项目 ，在欧*雄不知情的情况下，被告与原告签订了《保税区雕塑工程合作双方协议书》约定承接欧*雄的部份施工项目。后来，经被子勒令与欧*雄商讨，欧*雄同意由原被告负责管理部份项目。被告示与原告是部份工程和分包人，欧*雄是项目总馀。欧*雄和**公司有合作协议，涉案雕塑的《建设工作施工合同》《浪潮雕塑补充合约》《单位工程竣工验收证明书》，《深圳福田积极税区雕塑铸雕塑加工合同书》《解除土建部份合同协议书》南昌铸铜厂催款函件等，均是由欧*雄代表**公司签署或是直接发给欧*雄的。关于《保税区雕塑工程合作双方协议书》誓约的分包项目，根据协议书誓约，被告与原告合作接续的项目是5、7、9、12项，由于协议书文字阐释比较模糊不清，参照深圳市南山区工程造价管理站《工程造价审定书》中表格子项对应的是一、二、三之1，四之1、2，五、七、九项，所牵涉到的工程总耗资合计为2878937元，假设本案诉讼时效没有多达，原被告之间的结算有误我们承包部份的总耗资乘以管理费、税金、换现金的费用后剩下为2364238元，该部分的实际成本为1995274元，利润为369054元，每人奖赏184527元，被告已经接到562000元，多得了377473元，多得的数额不应退回给欧*雄。第三人**公司述称之为，本案案由有误建设工程施工合同纠纷，根据原告提交的诉状和证据资料以及我公司了解到的案件事实，可以显现出。欧*雄与我公司全作。代表我公司与保税区签署了建设工程施工合约，杨*不应与欧*耀如果是实际施工人的话，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条之规定，以建设工程施工合同纠纷为案由起诉才是准确的，原被告之间的关系表面是接续部份施工项目的合伙关系，其本质仍是牵涉到到两个第三人与实际承包人之间的建设施工合约总包及分包承销关系，应以建设工程施工合约领域的相关法律法规为类似法作为审理本案的法律依据。原告杨*不应在以整个项目运作之初以及竣工验收后，与我公司没有任何经济合同或人事合同关系，至于其是否参予保税区浪潮雕塑的施工工作，我公司并不知悉。根据法律规定，无论我公司作为有独立国家请求权第三人还是无独立请求权第三人，均是不适格的。我公司与保税区曾签订了《城市雕塑设计合约》和《浪潮雕塑工程施工合同》并已经遵守完毕。由于时间间隔很幸，我公司涉及资料已完善，当年手工帐目早已封存无法查找，根据涉及人员回忆，该工程大致情况如下：1996年左右，在罗湖进酒楼的欧*雄与我公司联系，说道他在福田保税区有关系，有一个雕塑的工程要用我公司名义参与竞争，随后我公司就与欧*雄签定了《项目总承包协议》约定工程联系事项及公关费用由他负责并承担，接到总款项后我公司代扣应纳税金5。75%并缴纳北航费3%及协助办理换现金10%的费用，整个工程的设计及施工均由欧*雄全面管理，我公司负责监管，完工后取得的管理费收益及工程利润由其支配。直到1999年才签订了《城市雕塑设计合同》，2000年签订了《浪潮雕塑工程施工合约》，该项目的设计及施工合同在欧*雄的合面管理下，于2003年月安装已完成，2005年由保税区后调补了《验收报告》。竣工验收合格，达到合同约定的质量标准。欧*雄应缴纳我公司协助支票换现金的费用为总造价的10%，由于施工过程资金紧张，根据双方协商接到售后服务款后缴纳，该笔费用一直分文未付，我公司拒绝将该笔直费用先付到我公司帐户后，再解决问题原被告双方的债务问题。

第三人称园林公司述称之为，我公司作为建设单位与**公司就修筑浪潮雕塑工程签订了《建设工程施工合同》，该工程已于2005年8月10日竣工验收。作为建设单位，我公司已根据合同约定以及相关的补充协议，会议纪要付清了全部的款项，我公司在本案中不不应分担任何责任。

第三人欧*雄述称之为，浪潮雕塑工程是我承包的。当福田保税区搞雕塑工程时。福田保税区管理局的领导就找我来接续工程，我本来打算请广州的艺术家来合作，后来被告欧*耀去找我，说道曾与他合作过的杨*应的城市雕塑设计资格证书。就讲解杨*不应前来合作，于我同意先由他们来主持人设计工作，并由杨*不应代表**公司与保税区管理局签定了《城市雕塑设计合同》有关设计费用归他们处理。后来福田保税区管理局决定做到浪潮这一组雕塑，接着，福田保税区管理局下拨款项给辖下的园林公司，并要求完善相关手续尽快签订合同，福田保税区有关部门实在操作者困难，于是福田保税区管理局的领导要求以保税区管理局和鲁迅美术学杨*应教授的名义给市建设局打报告即《关于建立城市雕塑的函》。我是浪潮雕塑工程的承包人，我和**公司签订了项目经理负责制承包合同（**公司存档），并不受**公司委托与园林公司签订了〈深圳市建设工程施工合约〉〈浪潮雕塑工程补足合同〉等一系列合约。我作为承包者。代表**公司向园林公司发给预付进度款，到深圳市地方税务局开发票和交税等，在工程展开中。我也代表**公司写出了不少往来文书及申请报告等。浪潮工程从1999年上半年到2005年8月竣工验收，经历了7年多的时间。原被告参予的主要时间是1999到2001年7月这段时间，原被告所做到的工作也就是他们自己签订的协议中的相关部份。关于浪潮雕塑工程承销的的争议问题。浪潮雕塑工程于2005年8月验收合格，并于同年11月承销完毕。同年12月，我与原被告展开了结算，辩论了半天无法取得一致意见。主要总是如下：1、被告认为原告发给浪潮雕塑工程泥稿缩放人工费33万元不合理，理由是《保税区雕塑工程合作双方协议书》是原被告于2001年1月30日签定的，当时浪潮雕塑设计是一组由12个人体组成的群雕，人体平均约7.5米稿，基座约3米高，支出总价750万元，其中泥稿缩放酬劳支出近100万元，这样才定出由鲁迅美术学院刘毅等五名具备大学本科以上学历的雕塑专业人员已完成，每人每月1.5万元工资，4个月时间已完成，总公司约30万元。但到2000年10月浪潮雕塑工程合同月签定时，该雕塑高度增大到最高处不超过5米，长8米，宽2米，基座2米，人体变成10个人，造价也从75万元降至4118454.73元，工程量较少了，价钱也降了，但人工费去减，反而杨*不应又要增加三万元，合计工资33万元，原来商定由鲁迅美术学院知名教授刘毅带领4名具有大学本科以上学历的雕塑专业人员来做到，但最后来做的3人中只有杨*不应的儿子杨蒙一人具备本科以上学历，其它大专学历也没，被告为此驳回，工作一时无法进行。在原被告双方意见有分岐影响工程进度的情况下，我提出暂按原价做，价格到最后承销时再必要调整。原被告当时也同意这样处理，但到后承销时，原被告去意见不一。2、被告欧*耀提出最后既然由工资制改为承包制，就不应当报销其模特酬劳、小工酬劳、住宿费、往返飞机票等，要求扣减这些费用。3、被告欧*伟还认为，他和杨*应是分包项目的合作双方，既然有各分给50%利润的权利，也就要按分工各尽自己的义务，无论是做到小稿和泥稿放大，原告杨美丽应展开艺术指导或参予个性都是按分工负起的义务，不应当再拿工资，也不应该缺席住房酬劳、水电费和钟点工费。因为欧*耀本身做了大量的跑腿和公关工作，也非常辛苦，却未拿分文工资和报销房租水电费。4、原告只记得浪潮雕塑工程造价为570万元，以为他和被告的分包项目还有不少钱，我告知原告工程的实际价格并请原告自己去了解和核实准确数字，但直到原告起诉时都没有去核实过，导致结算无法展开。5、我从2001年7月到2005年11月，基本是独力和各方周旋，历经各种艰难困苦，最后得以完成浪潮雕塑工程，获得合格验收和最后结算，这段时间花费很大，部份费用应该算数在原被告分包的项目上，因为原被告分包的项目占到了整个浪潮雕塑工程造价的三分之二。这些费用为：1、从2001年8月至2005年12月，我因该工程打电话的费用按每月220元摊入分包费用是不多的，但原告不同意，2、原告对去南昌厂验收的费用有异议，在去南昌的三次验收及业务过渡中，花上去总费用19500元，我认为这笔费用应算在浪潮雕塑的铸铜成本中。3、原告对缺席监理人员费用也有意见，实际上几届监理费用才2450元。4、原告对我送来两幅书法作品给**公司领导有意见，我认为该费用摊入分包项目不应报销3500元。5、原告对我在2002年至2005年期间再次发生的交通费、住宿费、餐旨按每月1000元摊入分包项目报销有异议。6、原告对我2001年8月至2005年12月领取适当工资的拒绝有意见，2001年7月浪潮雕塑翻模运往南昌厂家后，到2005年12月期间最后已完成，原、被告实际参予的时间不足10天，是我对包括原、被告分包项目在内的全部工程进行追踪管理直到已完成，因此拒绝发给部分工资经以补偿也远比过份。7、原告对我将2000年至2002年这三年中秋春节期间，送给一些有关人员礼物的钱6000元摊入分包项目缺席有意见。以上是对《浪潮》雕塑工程结算中和种种争议，我要求原被告先解决两人之间的争议，再与我讨论有关费用的摊派，但直到现在为止，原、被告仍没解决问题两人之间的争议，这也是拖延承销的主要原因。原、被告不应把多领工程款撤回给我。根据原、被告签定的《保税区雕塑工程合作双方协议书》，分包项目中有如下几项在浪潮雕塑工程的实际运作中不是或不完全是原、被告承包的：1、铸钢部份是园林公司指定分包给江西裕丰金属工艺品厂做的，同我代表**公司必要与江西裕丰金属工艺品厂签订铸铜合同，原告杨*不应的儿子杨蒙和被告欧*耀曾经到厂家参加了几天修腊模的工作，但其后大量的工作如催款、确认雕塑表面着色、劝说福田保税区验收、到南昌厂家竣工验收、雕塑运至福田保税区、安装等过程都是我负责管理的，所以该分包项目利润不应由原、被告与我共同拥有。关于石膏翻模项目，该项目是由我和南昌厂家翻模工人一起完成的，原、被告都未曾参予，此项目的利润应归我所有。浪潮雕塑铜像表面精修、着色是包括在铸铜中，由我协助园林市政公司要求式样并亲自送到南昌厂家定色，最后在福田保税区安装着色和保修期的补色，都是由我和厂家一起完成的，原、被告都没参予，此项目的利润应归我所有。浪潮雕塑工程中后来增加了一个人体塑像，并增加了工程款15万元，这个款项是我与被告轮翻找人争取到的，这项减少的工程款应由我和被告共同享有。我作为总承包人，因以前未做过工程，不太了解工程的复杂性，所以在每已完成一个分包项目后都按原、被告的要求，参考深圳市南山区工程造价管理站的预算书，把工程款全部结算给他们，原以为浪潮雕塑工程可以按合约约定于2001年10月已完成，没想到种种原因扯了四年多，增加在大量费用。根据以上的实际情况和被告向法院提供的证据，原、被告多领了归属于我的工程款，我拒绝原、被告和我据实承销，把多领有的工程款退回给我。经审理查明，2000年10月9日，第三人园林公司作为发包方，**公司作为承包方，双方签订了一份《（浪潮）雕塑工程施工合约》，合约维定，园林公司接续浪潮雕塑施工工程，开工日期为2000年10月9日，竣工日期为2001年10月8日，工程造价按深圳市南山区工程造价管理站判定价为准即4118545.73元，本工程一次性包取，结算时不再不作调整。合同签订后，园林公司开始施工。2003年8月16日，深圳市南山区工程造价管理站对浪潮雕塑工程的耗资重新展开了审定，审定该工程造价为3856642。75元，后因雕塑的工程量减少，园林公司又与**公司誓约向其补偿工程款15万元。2005年8月10日，浪潮雕塑工程竣工验收。在施工过程中，园林公司已向**公司付清了全部工程款4006642。75元。

第三人欧*雄与**公司均回应：双方在1999年左右签订协议，协议誓约：欧*雄北航**公司承接园林公司的浪潮雕塑工程，由欧*雄包工包料，**公司向欧*雄缴纳合约总价的3%的挂靠酬劳，收取代扣不应纳税金5。75%及收取帮助办理支票换现金10%的费用，其余工程款全部归欧*雄所有。**公司表示，其在收到园林公司去付的工程款后，扣减3%的北航酬劳，代缴税金5。75%后，其余工程款已全部缴纳给了欧*雄。欧*雄对此回应认可，并回应**公司向其缴纳过几笔办理换现金的10%手续费，大部份换现金的费用**公司还未收取。

被告欧*耀与第三人欧*雄是兄弟关系。2000年1月30日，原告杨*应与被告欧*耀签定了一份《保税区雕塑工程合作双方协议书》，誓约为了已完成保税区的雕塑工程，双方达成如下协议：1、欧*耀负责公关；2、杨*应负责创作设计及雕塑工程的艺术指导；3、欧*耀负责管理组织附属劳动力决定；4、工程人员与工程相关费用由双方各开销一半，并要经双方签字认可（不含公关费用）；5、铸钢从大连、山东、南昌等几家大型铸钢厂挑选出，耗资由三方协商，价低者替代性；6、“量天”缩放泥塑初级工期的工人就近去找低工资的劳动力，精雕细刻由一名专家完成；7、“浪潮”放大泥塑初级工期的工人就近去找低工资的劳动力，精雕细刻刘毅派的5人已完成（5人都必须是大学以上雕塑专业人员），每人月工资为15000元，四个月内必须已完成泥塑的塑造并通过验收，否则责任轻视。8、雕塑工程款并转现金由**公司代办，并提取总造价的10%，9、石膏翻横和上班钢翻模由双方协商人选及工价，包工不包料；10、工作人员按进度款逐步发放；11、以上项目的利润由杨*应、欧*伟各得50%，**公司不得再向杨、欧索要所得税及其他费用；12、定稿及放样费用各得50%；13、经双方商定，雕塑工程的土建部分，还包括工场、宿舍及雕塑人体骨架工费及雕塑所用材料由欧*雄按业主合同造价或定价负责已完成，利润由欧*雄负责，其它工程款及利润分配由蔚蓝色日耀和任焕章负责管理各50%。原、被告签订了《保税区雕塑工程合作双方协议书》后，协议中誓约的“量天”工程及“珍珠”工程并未施工，双方只是参予了浪潮雕塑工程

庭审时，原告表示，浪潮雕塑施工工程是由被告北航**公司承包的。欧*雄只是该工程的项目的管理人员或者是**公司的员工，所有工程项目均是由其和被告合伙完成的。其和被告在施工过程中，均向欧*雄发给过工程款，工程完工后，其和被告与欧*雄之间并未进行过结算。

庭审时，被告表示，其知道欧*雄要承包浪潮工程，于是就与原告签定〈〈保税区雕塑工程合作双方协议书〉〉，协议签定后，其就告诉欧*雄，想要与原告合伙承包浪潮雕塑施工工程的部分项目，欧*雄表示同意，并对原、被告签定的协议书予以追认，但欧*雄对原、被告窨要承包哪些项目以及工程价款并未约定，根据其与原告签定的协议书及工程三算数审查表，其与原告合伙所接续的项目不应包括：泥塑放大、小稿制作1：2，小稿制作1：5，翻制内外模，石膏模型精修，青铜铸造，雕塑表面着色。在施工过程中，其和原告分别向欧*雄处领过工程款，其和原告与欧*雄之间就所承包项目应发给多少工程款尚未展开过承销。

第三人欧*雄回应，原、被告签订协议时，并不知情，后来被告在2000年10月，11月份左右告知他，原、被告想要合伙接续浪潮雕塑施工工程的一些项目，具体项目是：十分之一小稿制作，1：1泥塑放大，石膏翻模和玻璃钢以及铸铜制作，艺术监制酬劳也归原、被告所有。其同意将上述工程项目总承包给原被告，并誓约根据工程造价审议书中每一项的造价乘以不应向**公司缴纳的费用及聘请人员等费用支出外，其他工程款归原、被告所有。但在实际施工过程中，原、被告并没有做到石膏翻模和玻璃钢翻模，而是由他自己做到的，铸铜也是由其负责联系厂家做到的，但是铸铜部分的款项其也转交了原、被告。在施工过程中其向原、被告分别预付了工程款，但其和原、被告之间就原、被告所总承包项目的工程开支情况及原、被告应领取多少工程款尚未展开过承销。

本院认为，**公司与园林公司签订了《〈浪潮〉雕塑工程施工合同〉〉》**公司作为工程承包人，其订可浪潮雕塑施工工程是由欧*雄挂靠**公司承包的，原、被告也认可在工程施工过程中，是由欧*雄向**公司领取工程款的，根据上述事实可以认定浪潮雕塑施工工程是由欧*雄挂靠**公司承包的。原告主张浪潮雕塑施工工程是由被告挂靠**承包

并由其与被告合伙承包了全部工程项目，但原告对其上述主张均未获取充分证据不予证明，原告不应分担原告不能的法律后果，对原告的主张，本院未予接纳。欧*雄挂靠**公司承包了浪潮雕塑施工工程，原、被告签定〈〈保税区雕塑工程合作协议书〉〉后，合伙完成了浪潮雕塑施工工程的一些工程项目，原、被告也分别向欧*雄领取过工程款，被告欧*耀主张原、被告合伙从欧*雄外总承包了部分工程项目，本院予以采纳。原、被告合伙从欧*雄处承包工程项目，双方在终止合伙关系后，对合伙经营期间的财产及债权债务展开清算的前提是双方承包工程项目扣除工程款金额确认，然而原、被告之间就所总承包的工程项目不存在分歧，原、被告就其所总承包项目应得工程款的金额也未与欧*雄展开过承销，现原告请示与被告进行承销并拒绝被告向其缴纳工程利润，缺乏事实依据，原告的诉讼请求应予驳回。综上，依照〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉第六十四条第一款，第一百二十八条、〈〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉〉第二条之规定，判决如下：

上诉原告杨*不应的诉讼请求。

本案案件受理费5882元（案件受理费已由原告预交），由原告开销。

如上告本判决，可在起诉书递送之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并不应在接到预交上诉酬劳通报次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动退回裁决处理。

判 判 宽 陈 *

审 判 员 张*

人民陪审员 杨*平

二OO八年七月七日

书 记 员 姚**（代）