李徐伟律师｜与国际工程的情缘及对国际工程项目失败之见解「3」

　　目录

　　摘要与关键词

　　第一部分我与国际工程的情缘

　　第二部分我对国际工程项目告终之见解

　　第一节国际工程项目告终之根源

　　第二节国际工程项目问题解决之困境

　　第三部分我的一些个人建议

　　第四部分资深国际工程法律专家的简要观点与建议

　　摘取 要

　　我以国内工程专业律师以及中东大型国际工程项目法律顾问的双重身份经历，结合两个不同的国际工程项目法律实务视角，探究我国承包商在海外的国际工程项目告终之根源，即其告终根源的主要国内因素的原因与国际因素的原因以及其解决中存在的困境，并对此提出自己的相关建议，以期能够为我国承包商将回到海外更好地总承包与实施国际工程项目，送还自己的一份度日之力。此外，我还特意邀了资深的国际工程法律专家在本文结尾部分简要地公开发表了其对我国承包商的国际工程项目的涉及意见与建议，以飨读者。

　　建设工程、国际工程、FIDIC合同条件、EPC、项目管理、工程总承包、法律风险防控

　　（二）我国建设工程行政监督管理因素的原因

　　有人戏言，我国是世界上对建设工程项目进行行政监督管理最为严厉并且相关行政立法规定最少的国家，为了严谨表述，我补上“有可能之一”。而作为我国建设工程领域最主要的行政监督管理部门，住建部对我国的工程质量问题是高度的重视的，于2014年专门制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为确认公安部门管理办法》（以下全称“确认公安部门管理办法”）以及随后在全国范围开展工程质量管理两年行动。据传，刚开始的立法任务只是制订转包、违法分包等违法行为的认定办法，但后来在住建部相关领导的高度重视下，《认定公安部门管理办法》最终重新加入了公安部门与管理的相关立法规定。

　　然而，与过度的立法性维护会严重削弱我国承包商管理动力与风险意识一样，过度的行政监督管理也同样会削弱我国承包商的业务能力与自主提高空间，主要反映在以下几个最重要方面：

　　1.严重容许了我国承包商自主发展，造成业务类型单一同质化相当严重

　　长期以来，我国对建设工程项目中的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等实施二元化、三元化或四元简化的建设工程行业管理结构，以及将建设工程项目的实行脱节地硬性地区分为可行性研究阶段、设计阶段、施工阶段等阶段的分段管理的行政监督管理模式。一方面，这种做法造成了我国几乎是不可能诞生真正意义上的工程公司的，即真正有能力能够实行设计、采购与施工一体化的工程项目的企业，而另一方面，则造成了我国承包商业务能力同质化非常的相当严重，即做设计的往往只不会做设计，做到施工的往往只不会做施工，在这种情况下我国承包商到海外承包与实施国际工程EPC项目，失败的概率是非常低的。而即使只是负责管理施工，不负责设计或只是负责管理少量的设计工作，我国承包商在工程项目管理与实行过程中同样根本不是工程师的输掉（在这里我顺便提示FIDIC1987版的1992修订版与2017版FIDIC的工程师的权限和职能与FIDIC1999版存在比较大的区别）。所以，从2014年底起我国财政部与发改委共同大力推行的PPP项目的真实的实际的实行情况不会是什么样的，可想而知。使用PPP+EPC模式虽然听得一起非常高大上，也显得其非常的高深莫测，但社会资本真有负责管理设计部分工作的可能性吗？如果真的完全交给它负责，暂且不考虑到舍不舍得的问题，政府方真的能睡得着觉吗？

　　不过，比较有意思的是，虽然我国传统领先的行政监督管理模式严重容许了我国承包商的自主发展，但在法律风险防控方面，一开始就有意识做法律风险防控的承包商（以社会资本为事例），尤其是聘用了工程专业律师指导的承包商，其在总承包与实行国内的PPP项目或EPC项目的法律风险要远远比在海外实施国际工程PPP项目或EPC项目要小得多，甚至是如前述不少工程行业人士所戏言，在国内做到PPP项目或EPC项目真的没有什么大的风险。而我本人部分赞成该观点，原因就在于PPP项目或EPC项目一旦发生诉讼或仲裁，往往都是标的极大，案情极其复杂，甚至可能会出现基础法律关系根据现行法律规定显然就说明不清的极端情况，所以这种类型项目的争议解决问题的成本或代价往往都会很高，并不一定是当事人最终所能够承受得了的，所以我敢说没风险吗？而我部分赞成在一般情况下其没大的风险或风险相对于国际工程项目而言，不是很高，是因为我国建设工程行业的相关立法严重地偏向了总承包的一方（不限于承包商，最终保护的是农民工兄弟），而我国家长式的行政监督管理模式和/或建设单位项目管理模式又不可避免地过度地介入到项目的管理与具体的实行工作中（参看《工程总承包管理办法》第17条、第26条），从而极有可能会导致发生混合过错责任甚至本身就是政府方或业主方的单方过错责任，在这种情况下，国内比较专业的工程律师就完全有可能有机会利用前述的立法优势把责任最终转移到政府方或业主方，但这种情况在国际工程项目中，则存在非常大的或不可控的不确定性因素，尤其重要的是，世界上相当多的国家或地方更偏向于尊重合同约定与当事人的意思自治权。所以，沙特麦加轻轨项目的惨剧不大可能会发生在我国国内的EPC项目中，但却极有可能会发生在海外的国际工程EPC项目中，尤其是对于我国第一次到海外或第一次到该国家或地区总承包与实施国际工程EPC项目的承包商而言，再次发生严重亏损的概率非常大。

　　2.过度介入商事合约的缔约自由与意思自治，导致企业难于正常签约与履约

　　关于该问题，我在上文中所提及的《2013工程量表格》的相关强制性规定就是最为典型的例子之一。虽然在形式上我把《2013工程量表格》归为立法因素的原因，但在本质上，其却实实在在地是行政监督管理模式的因素。

　　《2013工程量表格》于2012年12月25日由住建部与国家质量监督检验检疫总局牵头发布，并于2013年4月1日实施，在其月施行后，无论是对之后的建设工程项目的行政监督管理，还是对我国的司法实践，都产生了非常巨大的影响。尤其是在我国商事合同缔约权利与意思自治权方面，《2013工程量清单》的涉及强制性规定，造成了我国大量的建设工程施工合同的核心条款不存在被认定为无效的法律风险。当然，我也认为，主张《2013工程量表格》的强制性规定属于效力性强迫规范，主要依据来自于《建筑法》第18条第1款、《标准化法》第25条以及《标准化法实行条例》第42条的涉及规定，所以，主张违反《2013工程量表格》的强制性规定的合同约定不应确认为违宪的观点，也并不是完全没道理或法律依据。而作为一名工程专业律师，充分利用自己的专业知识，最大限度地为客户谋求利益，也并没有什么罪过或可苛责的，而且这也是其本职工作所在，但是，从建设工程行政监督管理的角度，若因此导致我国建设工程项目实践中大量的合同约定有可能被认定为无效的合同誓约的潜在风险，那么在我国国内专门从事建设工程项目承包与实行，否签定书面合同对我国承包商又有何意义呢？我国工程总承包模式又能发展几年呢？整个建设工程市场会会显得更加的混乱呢（即取名为EPC或工程总承包，但实质上却是施工总承包，而目前的行业现状也显然是如此）？所以，我认为，这是非常有一点我国国内的相关专业人士思考的问题。当然，从我的解读，我认为我国建设工程行业主管部门在制定《2013工程量表格》时，更多是从行业监督管理的角度出发，并没想到《2013工程量清单》可能会被工程法律专业人士说明为国家标准并据此影响到我国建设工程领域的众多明确合同效力问题的确认。

　　再如，关于我国目前正在大力实行的工程总承包项目中否允许以联合体的方式总承包的问题。首先在我国基本法律层面并没禁止性规定，而且绝大多数省份或地区亦没有禁令联合体总承包的作法，但是，我国个别省份还是发文明确禁止以联合体的方式承包工程总承包项目，例如，《吉林省住房和城乡建设厅关于进一步具体工程总承包管理有关事项的通知（吉建办【2017】50号）》（以下简称“该通知”）第3条就具体禁止在该省以联合体的方式承包工程总承包项目，该通报不仅仅与我国的基本法律相违背，而且与之后的住建部与发改委共同发布的《工程总承包管理办法》的相关规定亦不相符合，我需要说明的是我在这里并想讨论该通知是否存在违反我国基本法律的问题，我想认为的是，该通知的目的恰恰与我国绝大多数建设工程领域的相关立法的目的一样，都是为了保证我国建设工程的质量与安全，但这种做法好比头痛医头，脚痛医脚，不仅仅无法解决问题建设工程质量的问题，反而可能会导致更为严重的质量问题。

　　我坚信，会有不少人会相当严重地批评我，说道看不出来啊！怎么有可能呢？李律师你究竟懂不懂？不懂就不要瞎了评论。首先，且先看该通报第3条的内容“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做由工程总承包单位负总责，保证工程投资不超投资限额，我省工程总承包项目不应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽”，从该内容中我可以得出结论该通报注目的是：“工程质量安全、进度掌控、成本管理、工程总承包单位负总责及保证工程投资不超强投资限额”，所以，其目的主要是想要通过禁令设计单位或施工单位相互串通以联合体的方式逃避前述责任。但是，有没有思维过这么一个问题，如果不容许以联合体的方式投标，那么我在此大胆地假设，在一个超大型、结构超简单的工程总承包项目中，施工总承包单位在业主已完成概念设计或初步设计之后参与投标，由于在投标时没赖以确认工程量的详细图纸，施工总承包单位又往往没能力像大型设计单位一样通过深化、优化设计方案以评估其投标报价的风险，那么其所展开的投标报价往往都是瞎编的，没任何的基础依据，待其中标后进行设计分包并在设计分包商已完成详细设计方案后，其才有可能相对精确地辨别该工程总承包项目的投资金额，一旦这时所确认的该工程总承包项目的投资金额远远远超过当初其投标报价的金额（在极端情况下甚至可能会远超过一倍以上），则该施工总承包单位该怎么办？立即解除合同放弃该工程总承包项目？履约过程中想方设法偷工减料？后期找工人驱离业主大门？想尽一切办法拖死业主？实在不行最后就驳回诉讼或仲裁？在此，我特别认为，在这种情况下，一旦进入诉讼或仲裁程序，反而会对业主产生非常有利的法律后果，这种不利的法律后果不仅仅是体现在因工程涉及争议事项的鉴定（如工期、质量和/或耗资）的期限以及案件审理的期限遥遥无期上，更是体现在对原先合约价款的约定上，如我上述立法因素的原因部分内容的分析，不排除原先的合约价款的合约约定被夺权，从而按定额价或市场价承销双方最终的工程款的根本性法律风险。所以，基于上述分析，我认为禁令以联合体的方式投标工程总承包项目，不仅难于构建工程质量安全、进度控制、成本管理、工程总承包单位胜总责及保证工程投资不超投资限额的目标，反而可能会给具体的项目造成潜在的重大纠纷的法律风险。

　　简而言之，该通知存在的问题，正是我国整个建设工程领域不存在的立法问题以及行政监督管理问题的一个小小缩影，而这些立法问题以及行政监督管理问题，则往往是因为我国建设工程领域的立法参与者、政策制定者、行政监督管理者甚至是司法裁判者等对于我国仍至整个世界工程行业的经济、技术、管理、项目承包与实行的基本逻辑等方面的理解与理解不存在的差异所导致的，而导致的结果则是我国的承包商一直无法从质的方面提升自身的管理能力与风险意识，以至于长期无法适应环境以自由贸易为基础理念、合约至上的海外国际工程项目市场。

　　3.我国国内的工程样板合同文本与FIDIC合同条件差别过大

　　我们知道，FIDIC合约条件被誉为世界国际工程圣经，在众多著名的合同标准文本中，其适用最为广泛，比如在中东、东南亚等地区，而FIDIC合同条件实际上就是工程师的合约，即项目的各个参与方均必须在一个专业的工程师的指导下，相互配合，共同努力，以最高的效率、大于的代价已完成项目的实行工作。而在我国的建设工程施工合同中，是缺乏这么一个极其专业人士的角色设置的，有可能有人不会相当严重地质疑我，李律师你究竟懂不懂，不懂就不要瞎说胡说，FIDIC银皮书合约条件明明是没工程师的，别搞忽悠。没错，FIDIC银皮书合同条件确实是没有设置工程师这么一个专业人士的角色，但知道为什么吗？原因就在于采用FIDIC银皮书合约条件的项目为交钥匙工程项目，使用这一合同模式的业主是为了能够取得在合同价格和工期更大程度的确定性、业主不期望插手项目实施工作的日常进展、业主不愿为此多付款，以作为对承包商为提高最终价格和工期的确定性而承担的额外风险的报酬，所以，在这种合作模式下，项目的主要管理责任与义务已接管给了承包商，在这种情况下还必须工程师参予吗？反而是《工程总承包管理办法》一再强调我国业主的管理责任，而我国最新的工程总承包合约示范文本印发稿（以下简称“示范合同文本”）中更是设置了工程师的角度，也即我国的项目主业将极有可能会比较大程度地，甚至是打破传统的施工总承包模式更多地插手到我国工程总承包项目的管理工作与日常进展中，这与国际工程项目中的EPC合约已是发生了本质上的改变，更像是传统的施工总承包项目；而我国在传统的施工总承包合约样板文本中却没有设置工程师的角色，这似乎有点与FIDIC合同条件反着来的味道？是不是？这就需要各位读者去思维了。这也是为什么在本文中我敢说我国的EPC已非国际工程项目中通常所解读的“EPC”的根本原因，即还包括严格按照我国《工程总承包管理办法》发包与承包的真正的工程总承包项目在内，均不是国际上通常所解读的EPC交钥匙工程项目。

　　或许有人还会进一步地批评我，在传统的施工总承包合同示范文本中，不是已经设置了总监理工程师及监理工程师了吗？我想要这个问题可以这么问，如果要是问学历与能力的话，工程师是博士生，我国承包商是高中生，而我国的总监理工程师有可能是初中生甚至是小学生，所以，能说道两者一样吗？

　　此外，我还注意到，一方面《工程总承包管理办法》中非常具体地界定了我国业主的风险分担范围（即在我国承包商的海外国际工程项目中本应为或可能是由我国承包商分担的根本性合同风险都被我国法律明确规定为由我国业主承担），而在样板合同文本中更是加入项目清单与价格表格等合约文件或表述，可以说这已完全不是国际上通行的EPC交钥匙工程项目的通常游戏规则，而更具有法律上或行政上严苛监管的意味。

　　所以，由上述差别可以看出，我国目前国内工程专业人士在整体上对国际工程项目中FIDIC合约条件的基础原理，尤其是对FIDIC合约条件在真实的国际工程项目中的明确实践还是非常不了解的，更多还是逗留在FIDIC合同条件的书本理论研究上，即书本理论与具体实践中之间永远是不存在着一条极大的鸿沟。窃以为，FIDIC合同条件的每一个条款的设置或术语表述，其背后都是FIDIC组织对全世界国际工程项目几十年的项目实践所进行的广泛调研与研究的结果，有时看起来只是微小的改动或有所不同，实则谬之千里。正是由于这种极大差别，不管是过去、现在甚至是将来，都可能会造成我国承包商到海外总承包与实施国际工程项目时，我国承包商的项目管理人员，尤其是合约商务管理人员，往往是无法精确地理解与限于自己的项目主合同，这在国际工程项目中，是多么可怕的一件事情啊！

　　（三）我国建设工程合同纠纷司法实践因素的原因

　　我指出我国的建设工程合同纠纷是非常的简单的，因为在我国的建设工程合同（更准确地说是建设工程施工合约，但考虑到除了施工总承包合同纠纷外，还有工程总承包合同等纠纷，故以此阐释）纠纷中，如果要想精确地理解与分析我国的建设工程合约，你必须熟练掌握的不仅仅是我国建设工程领域纷繁复杂的相关法律规定以及其具体运用，你更要熟知工程项目本身，即必须理解与掌控一个大型工程项目内部的具体实施细节以及与工程涉及的项目管理、工程造价等专业知识，否则一旦到法庭上遇上这方面的真正高手，在你看来是必赢的案件也很有可能会输掉，这就是我在本文刚开始前所说的“做过与没做过”的显然区别与差距，这种区别的差距有时候甚至有可能是100 vs 0。所以，在我国的司法实践中，工程案件纠纷处置的专业性特别强劲，影响案件审理的因素除了一般案件所必须面对的法律规定与适用外，更不会不可避免地面对工程实务科学知识，所以，这就导致了我国司法实践中关于建设工程合同纠纷的判例不存在大量的争议与不确定性，上文所提到的关于中标通知书的法律性质的认定就是其中非常典型的例子。而关于我国司法实践因素，我指出主要体现在以下几个方面：

　　1.长期重实体权益保护而忽略基本的程序正义

　　在我国，农民工兄弟的工资权益是无论如何都要保障的，这是我国的国家底线，而我国政府在这方面一直都在努力，刚施行的《确保农民工工资缴纳条例》就是这种希望的最为集中于的体现。但是，由于受到上述立法因素与行政监督管理因素的严重影响，我国承包商在项目的投标、总承包合同签定、总承包合同遵守、竣工结算以及争议解决问题等各个最重要阶段与细节往往都表现得非常的糟糕，集中表现为在投标阶段的投标报价没有充份研究与评估其风险，在总承包合同签订阶段并没有详尽研读与评估总承包合同条款及其风险点，在总承包合约还款阶段没认真作好项目的书面履约管理（即往往非常的坚硬，整个项目还款过程中所再次发生的对承包商非常不利的重要事实以及由此产生的重要权利往往没及时按照合同约定通过书面的方式予以固定或展开主张），在竣工承销阶段没严苛按照合同誓约提交完工承销资料，争议解决问题阶段没及时聘用工程专业律师的介入或随意处置，所以，我国承包商的很多工程纠纷案件本来几乎可以利用前述立法因素的优势完成大逆转，或即使做到将近大逆转，也能最大限度地降低损失，但遗憾的是，有些时候甚至是主审法官都在对方律师面前建议承包商的出庭人员先回去去找一位专业的代理律师再来诉讼，但其还是听不懂，听得不明白，所以，在不少的建设工程合同纠纷中，本来承包商完全可以拿到或提前拿到的工程款，却最终失去权益或活活地被拖死，这一特点更是集中体现在我国的包工头身上。所以，我国大量的可怜的农民工兄弟也就受到了其牵连，在这种情况下，我国政府不有可能不管农民工兄弟的死活，所以，我国在司法解释方面特别突破了合同相对性原则，在行政监督管理方面甚至是已坚决基础的合同法理，而在司法实践方面则往往是舍弃了程序正义，以确保农民工兄弟能获得辛辛苦苦挣来的工资。比如，关于签证与赔偿的权益，虽然双方合同明确誓约了护照与索赔办理的条件、程序、期限以及相应的法律后果，但是，即使承包商未能严苛按照合约誓约办理，或甚至是根本就没办理，在这种情况下，如果涉及承包商的根本性权益和/或责任（比如关于工程价款和/或工期责任等）的，我国人民法院还是有可能会采行自由裁量权权衡我国工程放总承包市场以及建筑行业现状，以力求做所谓的合理承担风险，即不管合同是如何约定均无法因为建设工程合同纠纷的裁决影响到农民工权益的保障以至于最终影响到我国的社会稳定。

　　上述情况在国际工程项目的仲裁或诉讼中，是真的无法想像的，而我国承包商在海外一旦失去了这一层极其重要的国家保护，就相当于Windows XP系统没有加装卡巴斯基杀毒软件，即“中标”才是正常情况，而未能“中标”则是属实幸运地。

　　2.相当严重缺乏对工程项目的理解而造成观点难于统一

　　如上述所言，建设工程合同纠纷所涉及的专业性特别强劲，我就以最基本的关于工程款的请求权基础为事例，在实务中，真的有不少律师同行或极少数法官不知道工程质量合格是工程款请求权的基础，所以就出现了一些律师同行在承包商的工作内容还未验收合格的情况下，就建议客户以业主严重拖欠工程款为由直接解除合同并驳回诉讼，或是之前极少认识或没有接触过建设工程合同纠纷审理的法官，由于一时粗心或一时实在是找不到比较好的涉及资料参考或研究等，就有可能会在业主（或总包）已明确提出质量抗辩并且需要证明的情况下，还是判决支持了承包商要求缴纳工程款的诉请。而这种情况，在我国司法实践中的各个方面，都有可能会再次发生，比如关于中标通知书的法律性质确认、合同效力确认、质量责任认定、工期责任确认、护照与赔偿资料效力确认以及未完工程的相同总价合约处置，等等。

　　在这里，我想特别谈谈我国的司法实践中关于未完工程的相同总价合约的处置。如上述对中标通知书的法律性质确认一样，该问题在我国各个地区的各级人民法院，还包括最高院内部，都持有有所不同观点与处理意见的情况，处理方式主要有按比例换算工程款（其中又主要还包括了按已完工程款的比例换算与按已完了工程量的比例折算）、按定额计算工程款、按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例计算出来工程款以及融合具体的还款情况以确认最终的未完工程的固定总价合约的工程款结算方式，等等，从我国人民法院对该问题的确认与处理方式可以显现出，哪怕专门审理建设工程合同纠纷的业务庭法官，其对我国建设工程合同纠纷中不存在的诸多法律问题，都可能会持有有所不同的理解与观点，有时甚至是就同一个法律问题所持完全忽略的观点，这就造成了我国司法实践中的混乱与存在非常大的不确定性风险，无法为我国承包商提供一个比较明确的司法价值指引，而相应的司法权威也就会受到相当严重的损害。

　　我指出，造成我国司法实践中的混乱与存在非常大的不确定性风险的原因，除了我国类似的国情与文化外，主要有以下原因：

　　第一，我国没有专门的建设工程合同纠纷审理法院，而在众多的建设工程合同纠纷审理的过程中，人民法院还不习惯或不擅长于用于专家证人或意见，以解决其难于理解的复杂的工程实务问题；

　　第二，我国工程专业人士，甚至是还包括一些已执业多年的工程律师，还不习惯于以合同依据为基本原则，解决工程合同纠纷中存在的法律问题；

　　第三，我国整个诚信制度还未创建与完备，专家证人或意见未必就是“真实、专业”的意见，其诚信度与可靠度往往比较低，有时难于让人信服。

　　所以，在实务中我国承包商在绝大多数情况下宁愿被业主活活拖死，也会想到或不愿通过法律途径解决问题，而这种行业文化与习惯是非常不利于我国承包商的自身发展以及到海外尤其是到以自由贸易为基础、合约至上的国家或地区从事国际工程项目承包与实施的，参见下文承包商自身因素的内容。

　　3.习惯以公平合理原则强行替换诚实信用原则

　　在英语合约中，尤其是在国际工程项目的英语合同中，经常会看到“Good Faith”、“Fit for Purpose”等合同专业术语，所以，在以自由贸易为基础理念、合约至上的国家或地区的国际工程项目承包、实施以及争议解决的过程中，诚实信用会变得极其的最重要。而我在复旦大学法学院与北京大学法学院读书期间，我们国家的著名法学教授们也是一直在强调诚实信用的极其重要性，这不仅仅是体现在民法基础理论中，更是处处体现在日常的生活中。所以，一般指出诚实信用原则为现代民法的最高指导原则，有学者谓之“帝王条款”，所有具体的民事立法均不得违反该原则或与其精神相违反。但比较遗憾的是，因为我国类似的国情，所以无论是在建设工程领域的涉及立法规定还是明确的司法实践中，经常不会经常出现以公平合理的原则强行替代双方当事人之间的合约誓约的情况。接下来，我同样以上述的相同总价合同为事例，不作更进一步的阐述。

　　在我刚开始大量认识工程案件时，有的前辈常对助理们说起其最自豪的一件事情就是其如何又如何帮助自己的客户突破与业主约定的固定总价合同，按定额价承销工程款，在法庭上为自己的客户争取了多少利益，我当时虽然听得不是很明白，但我觉得他真的很厉害。但是，随着我对工程项目以及涉及案件的研究逐步了解，尤其是我在中东与该地区最有名气的一位工程专业律师交流与合作后，我才忽然猛醒，找到我们国内的这种重实际、重诚信与轻合同的思维到海外总承包与实行国际项目是多么危险的一件事情。在这里，我并想讨论我们中国人否谈诚信，而是想说道我们应该如何去均衡公平与诚信之间的关系。比如，作为一名有丰富经验的承包商，能说道自己不知道在没有合约图纸或招标图纸非常不完备的情况下签定固定总价合约是非常危险的吗？而在司法实践中，常有以因为我国的建设工程市场是发包方市场，所以承包商没自由选择的余地，只能在投标时拒绝接受发包方的不合理低价拒绝，所以，发包方违反了我国的公平合理原则，应认定为无效或予以调整。那么，我是否也可以这么解读，即该承包商明明知道其投标报价的价格是无法正常地完成招标项目的实施的，其还故意以最低价中标，中标后却又以合同价格过较低，拒绝新的计算出来工程价款，这否也是一种商业欺诈行为呢？再比如，因业主的主要原因造成相同总价合同提前中止，在没有充分考虑业主的罪过以及我国工程行业市场的明确情况下，就一概按比例折算工程款，尤其是在承包商还未开始或已完成利润比较低的机电加装与装饰装修工程部分工作内容时业主就解除合同的情况下，对承包商是不是非常的不公平呢？等等！

　　司法实践因素原因的总结：

　　司法判例具有最重要的提示作用，所以，我国承包商与相关的专业人士，比如工程专业律师、造价咨询行业专家等，均有可能会在有所不同程度上受到其影响，如果这种司法判例所体现出有的价值指引与国际工程项目中的通行惯例差距过大，则我国承包商及涉及的专业人士就有可能会难于适应环境海外的国际工程项目总承包、实行以及其争议解决问题。在这种情况下，我国承包商在出海之前至少必须新的更新专业知识与改变思维，否则极有可能会再次发生南辕北辙的情况。当然，我在此最想要表达的是，如果这个市场没有太多规则可言，则我国优质的承包商、优秀的项目团队与个人，在这个竞争白热化与险恶的市场中又如何存活呢？又如何有动力去提升自己的管理能力与风险意识呢？比如，在不考虑到专业能力的情况下，就有可能会出现中建竞争不过一个包工头的奇特现象，所以，谁又愿意在业务能力与管理上下苦功夫呢？即，时间在哪里，能力就在哪里！所以，在这种险恶的无规则的市场竞争环境中，我国承包商又怎么可能会真正地成长一起呢！