如何在建设工程施工合同纠纷中认定实际施工人

原标题：上海律师| 如何在建设工程施工合同纠纷中确认实际施工人

读者提示:

现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条。此后有关实际施工人的诉讼案件大量经常出现，并引发争议不断，甚至频频再次发生滥用实际施工人制度损害承、发包人利益的现象。本篇文章借用我团队李加超律师代理的经典案例，中举探讨如何在建筑工程施工合同纠纷中确认实际施工人。

裁判要旨：

建设工程施工合约中，施工人借用有法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的确认，应融合“合约的实际遵守情况”、“施工的实际支配权”、“其他涉及资料”等因素综合审查证实。

案情简介

一、本案是二审案件。案牵涉工程名称是某招商中心工程，甲投资公司系由该工程的发包人。2007年10月12日，甲投资公司与乙公司（本案上诉人，原审被告）签定协议书约定将土建（不不含桩基）及一般加装工程分包给乙公司施工，合约约定工程不得转包或违法分包，劳务分包由发包人同意且必须统一进入该市建设工程交易中心公开交易。

后乙公司与丙公司（本案被上诉人，原审被告）签定《工程劳务施工承包协议书》，约定乙公司将案牵涉工程与土地设施的一般加装工程分包给丙公司施工。

丙公司与杨某（本案上诉人，原审原告）之间存在劳动合同关系。双方于2008年4月28日签订《工程承包合同》，约定丙公司将案牵涉工程中招商大厦工程施工任务施作给杨某总承包。并约定承包方式为：包工包料。案牵涉工程通过竣工验收后，甲投资公司及乙公司对该工程审计结论展开了证实。

乙公司在与他方签定购销合同时，均由乙公司委托代理人柏某（本案上诉人，原审第三人）签署涉及申请。杨某亦在一审中毕竟案涉工程的一般水电加装工程是由柏某负责管理施工，但其陈述柏某的施工行为系由受其指示，遵守工作职责，并且其履行的仅仅是工程管理的一部分。

二、一审法院审理指出案涉工程实际施工人为柏某。

三、原审原告杨某、原审被告乙公司、原审第三人柏某均不服一审判决并提起上诉。二审法院经审理确认上诉人杨某为实际施工人，并依法改判。

裁判要点

二审法院经审理指出本案争议焦点之一在于杨某与柏某谁才是案牵涉工程的实际施工人。实际施工人是指转承包人、违法分包人的承包人和北航人，实际施工人应全面遵守发包人与承包人的合同，并形成事实上的权利义务关系。对于实际施工人的认定，不应融合合约的履行情况综合展开审查，即是否签定有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括出售材料，支付工人工资；否在施工过程中组织人员展开施工进行管理；否以自己名义与上、下承包人进行结算等。

根据审理查明的情况，甲公司将工程发包给乙公司，后乙公司和丙公司签订《工程劳务施工总承包协议书》，事后丙公司与杨某签订《工程承包合同》。虽然杨某与丙公司存在劳动合同关系，但依据《工程承包合同》的约定，杨某系包工包料，自律用工，双方属于平等的民事主体，不属于企业内部经营责任制形式的承包。而柏某在本案审理中主张其是从丙公司处转包案涉工程，但其既未提供与丙公司的合同，也未能获取杨某代表丙公司与其签订的合约。

根据工程款投放情况，柏某举证证明其垫付部分款项用作支付给材料商货款和人工工资，但根据双方经质证的收缴付情况，基本都是柏某从杨某处付款后并转付给材料商和施工人员。另在工程款发给上，均是由杨某直接从丙公司付款，收据上并无柏某签字。

根据工程款结算情况，案牵涉工程完工后，由杨某代表实际施工人与丙公司展开了结算，而柏某在合约遵守过程中没能提供证据证明其与丙公司进行结算。

综上，二审法院认定实际施工人为杨某。

实务经验总结

一、“实际施工人”的概念和内涵是什么？

实际施工人是最高人民法院在《说明》中创设的一个法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《说明》）首次提到了“实际施工人”的概念，分别在第1、4、25、26条中出现，此四条规定中的“实际施工人”是司法实践中认定“实际施工人”的概念，可以说是司法实践中确认“实际施工人”的唯一法律依据，但《说明》并没对该概念下定义。最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与限于》一书中，对施工人概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’总结了建设工程施工合同的所有施工主体，还包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合约主体，不不应还包括转包、违法分包合约的施工人，即“施工人”不不应包括转承包人和违法分包的承包人。

二、如何正确确认“实际施工人”

正确界定实际施工人是处置此类案件的关键。

1、实际施工人确认需要以无效施工合约为前提

根据最高人民法院实施的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、还包括并转承包人、违法分包合约的承包人、借出资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的容许条件为其牵涉到的建筑工程施工合约必须无效，即若建筑工程施工合约本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不不存在实际施工人这个主体问题。

对于这种观点笔者是赞成的，最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了维护不存在于实际施工人当中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种类似的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向另一方当事人(即发包方、承包人等)主张请求权。因此，实际施工人应该是和发包人、承包人、分包人三大的，不是包括或被包含的关系。

2、实际遵守了施工合同义务是实际施工人确认的最重要条件

最高人民法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合约司法解释的解读与限于》意见对实际施工人再次作出了条件限制，实际施工人不应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合约，并构成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人当作了合法承包人的角色事实上履行了适当的总承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的无法认定为实际施工人。只有充分履行了合约义务，实际施工人才能向发包人要求缴纳工程款，但是应该留意催促的款项仅限定版在发包人未付部分范围内。对于实践中对实际施工人的认定，更多的靠对最高人民法院的司法解释的有所不同理解，这种不明确化使实践中产生很多有所不同的裁决。为了统一审判及确认标准还必须立法对实际施工人进行规范性的定义，建立系统性框架。

3、实际施工人通常表现形式有以下几种。

（1）借用资质或北航承包人。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的总承包施工主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向无偿资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

（2）违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同誓约责任和义务，将其承包的全部建设工程转交实际施工人或者将其总承包的全部建设工程分尸后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的不道德。

（3）违法分包人。根据《建筑法》、《合同法》等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有适当资质条件的分包单位；但是，除总承包合约中誓约的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁令总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁令分包单位将其总承包的工程再分包。

（4）职务行为人。诉讼中若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇佣关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以确认“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的实际施工人便无权以自己的名义起诉发包单位而主张有关工程款的权利。

相关法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第(五)项的规定，确认违宪：

(一)承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义与他人签定建设工程施工合约的行为违宪。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得的非法所得。

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告控告的，人民法院应当依法法院。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以新增转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案件来源

江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终1022号

延伸阅读

最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复：

您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法确认条件的建议收悉，现答复如下：

“实际施工人”是指依照法律规定被认定为违宪的施工合约中实际完成工程建设的主体，还包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》（以下全称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效地施工合约的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为确保农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没合约关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则无法突破合同相对性，应该按照合同顺位主张权利。《说明》实施十余年来，该条规定对维护农民工权益贯彻起到积极起到，为实际施工人主张劳务分包工程欠款获取了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所不作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也经常出现大量突破司法解释原意欺诈此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。

十余年来，最高人民法院反复强调准确解读、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、公布指导性案例、撰写理论文章、问新闻记者回答等形式重复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严苛按照法律、司法解释的规定进行审查，无法随意不断扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意不断扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款造成无法缴纳劳务分包关系中农民工工资时，才可以拒绝发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，无法随意扩大发包人责任范围。

目前，保护农民工合法权益仍事关大局。建筑市场竞争秩序逐步规范，劳动用工法律制度不断完善，行政监管力度增大，农民工维权的救济途径不断拓宽。目前最高人民法院正在起草建设工程施工合约司法解释（二），二十六条第二款存废与否也是辩论重点之一，拟在征询国家有关保护农民工权益部门、地方法院、建筑市场承发包经营主体等各方意见基础上，权衡利弊，再要求该条作废。

来源：人民法院网

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