李徐伟律师|超2万字全文逐条精解新施工合同纠纷司法解释

　　李徐伟律师

　　英国皇家特许项目管理测量师，上海市汇业律师事务所合伙人，主要执业领域为国内工程项目与国际工程项目全过程咨询与争议解决的法律服务；曾为大型央企海外分公司的法务负责人，具有大量国内工程项目法律服务经验并且具备代表央企参与大型国际工程项目第一线项目管理与实施的法律服务经验。

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　　元宵佳节

　　2020年12月25日，我国最高人民法院审判委员会第1825次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（一）》（以下简称“新司法解释”），并于2021年1月1日起实施。 自此，我国建设工程领域转入《新的司法解释》时代，其将会对我国未来几十年的工程项目（不含国际工程项目）的业务开展、招标投标、签下、履约、项目管理以及争议解决等产生巨大的深远影响。

　　李律师指出，一部新的司法解释的诞生，不是为了费伊更多的争议与纠纷，而不应是为了更好地增进整个行业的长期的良性发展，即，“讼”非吾之目的，而“无讼”方为吾之显然。同时，李律师亦注意到，目前国内少有律师同行能够站在工程项目管理，尤其是国际工程项目的承包、实施与管理的角度，全文逐条地深入理解这部建设工程领域最为重要的司法解释。正基于此，李律师车站在我国工程企业的角 度，从国内工程法律实务与国际工程法律实务两个不同的法律实务领域，全文逐条精解《新司法解释》的所有条文，尤其是针对《新司法解释》可能会对我国工程企业在国内工程项目以及国际工程项目中的项目管理所产生的影响而提出的涉及建议，以飨读者。

　　为了便于读者，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（法释[2004]14号）以下简称“原司法解释一”； 而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）以下全称“原司法解释二”。 在下文中，李律师将按《新司法解释》的 条文顺序逐条展开理解。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　为准确审理建设工程施工合约纠纷案件，依法维护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场身体健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制订本说明。

　　李律师理解：

　　第一，《新的司法解释》开宗明义即明确了其适用范围为建设工程施工合同纠纷；

　　第二，我国目前正大力推行的工程总承包项目，是否限于或部分限于《新司法解释》，并未明确，所以，将来在司法实践中可能会存在极大争议与分歧。因此，从工程项目全过程法律风险防控的角度，工程企业在工程总承包项目的投标、签约、履约、项目管理以及争议解决的整个过程中，一方面，应尽可能地考虑到《新司法解释》的相关具体规定的有利与不利因素；另一方面，还应准确解读工程总承包项目与施工总承包项目两者之间的主要区别，尤其是不应将工程总承包项目当成施工总承包项目进行管理，这种严重错误的作法无论是在我国国内的工程项目中，还是在国际工程项目中，都比较广泛地不存在；

　　第三，由于EPC模式长期以来在我国并未得到真正意义上的发展，而目前国内正大力推行的工程总承包项目并非是国际上通行的EPC项目（详见李律师先前的文章解析），所以，这就造成了我国工程企业普遍缺乏对EPC项目的准确认识与深入理解，还是习惯以国内的施工总承包项目中累积的实务经验，尤其是仅针对我国施工合同纠纷的法律规则所累积的国内实务经验，运用到EPC国际工程项目的投标、签下、履约与项目管理等全过程中，这就很更容易导致我国工程企业在EPC国际工程项目的投标、签约、还款与项目管理等全过程中，出现重大法律风险判断遗漏、错误以及相当严重债权人等有利情况；

　　第四，我国以往的施工合同纠纷的司法解释以及《新司法解释》，大多数法律规则均具有明显的我国特殊国情背景下的简单因素，所以，我国工程企业在参予国际工程项目承包的全过程中，不应尽可能地避免受其影响，应把所需要遵守的规则以及权利义务的来源重点放到明确的合约的誓约上。关于司法解释对我国工程企业承包国际工程项目导致的潜在有利影响，参见李律师以下相关条文的解读。

　　第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，确认无效：

　　（一）承包人未获得建筑业企业资质或者打破资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标违宪的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签定的建设工程施工合同，应该依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　李律师解读：

　　第一，本条融合了《原司法解释一》第1条与第4条的规定，主要变化反映在以下两个方面：一是民法典第153条第1款将造成合同无效的法律形式的范围限定版在全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，但没具体招揽效力性强制规定的概念；二是将“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定删除；

　　第二，本条之所以将“收缴当事人已经获得的非法所得”的规定删除，一方面是为了符合民法典第179条的最新规定；另一方面是该规定没有实际上的可操作性，因为不管是人民法院，还是行政主管部门，若执行该规定，面临的将不会是农民工权益保护的社会问题；

　　第三，本条规定了五种造成合约违宪的情形。需要特别注意的是第2款“没有资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义的”的合约效力问题的确认，目前在司法实践中不存在一定的争议，主要反映在对于发包人参与的挂靠情形确认合同违宪，但对于发包人没有参与的北航情形是否也应认定合约无效，不存在分歧。李律师赞同对于发包人没参予的北航情形应确认合约有效；

　　第四，特别提醒我国工程企业及实际施工人，在《新司法解释》规定下的合约无效，已不再像此前的司法解释中经常出现的合约无效承包人反而获得更多利益，或与合同有效无异的权利义务一边倒的情况，即合同无效将可能会给承包人造成不利。所以，我国工程企业应尽可能避免出现合约违宪的情况，而在合约无效的情况下，不应特别重视项目履约与项目管理的全过程法律风险防控工作；

　　第五，特别提示我国工程企业，应防止不受我国国内司法实践中长期以来合同无效承包人反而受益的影响，在国际工程项目总承包的过程中应特别注目合约效力问题的法律风险，因为在国际工程项目中一旦出现合同无效的情况，对我国工程企业将可能会导致根本性的法律风险，极端情况下甚至可能会导致血本无归的情况，这是由我国国内诉讼仲裁与国际工程仲裁所面对的法律风险有所不同所造成的；

　　第六，《新司法解释》规定下的合同无效的法律后果，参见李律师在下文中涉及条款的解读；

　　第七，考虑到目前我国国内正大力实行工程总承包项目，而自《工程总承包管理办法》施行后，要求工程总承包单位应该同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，这就给我国专门从事工程总承包业务的设计单位造成不利影响，而据李律师的以往经验，实务中通过联合体的方式实施工程总承包项目，无论是在交流、因应、协调还是其他合作方面，均可能会不存在比较大的困难或障碍，所以，以设计单位牵头的工程总承包项目，设计单位务必要推崇签下、还款与项目管理等全过程法律风险的防范工作，以防止遭受重大损失。

　　第二条招标人和中标人自行签定的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人催促按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合约之外就显著低于市场价格出售承建房产、无偿建设住房配套设施、惠及、向建设单位捐赠财物等自行签订合同，变相减少工程价款，一方当事人以该合同背离中标合约实质性内容为由催促证实违宪的，人民法院应予反对。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第1条的规定保持一致；

　　第二，当发生“实质性内容”不一致时，中标合约的效力优先于实际履行的合约的效力，但前提是中标合同有效；

　　第三，实务中关于更改缴付方式或缴付期限的誓约，是否属于“实质性内容”的变更，可能会存在比较大的争议。李律师指出，在解读该问题时，可以从更改缴付方式或缴付期限给当事人在财务上等实体权益造成的影响程度加以辨别，而无法一概而论；

　　第四，本条所规定的招标投标情形，不应解读为场内交易平台展开的招标投标活动，而不该解读为包括了企业内部所展开的招标投标活动；

　　第五，在国际工程项目中，我国工程企业在与业主对原合约的实质性内容进行更改时，务必要重视变更后的协议（或合约）的效力问题，尤其是牵涉到我国工程企业重大权利义务的涉及事项，比如工程范围的更改、价款与工期的调整等，务必要通过规范而专业的书面文件予以固定。

　　第三条当事人以发包人未获得建设工程规划许可证等规划审核申请为由，请求证实建设工程施工合同违宪的，人民法院予以支持，但发包人在起诉前获得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人需要办理审核申请而未办理，并以未办理审批手续为由催促确认建设工程施工合约违宪的，人民法院未予支持。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第2条的规定保持一致；

　　第二，本条将发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批申请的合约效力考订的时间点设置为“控告前”。而关于该时间点的确定，亦有观点认为应设置在一审辩论终结前，甚至是二审辩论终结前，即因为合法性问题，不应尽可能让合约有效，但是，《新司法解释》使用了控告前的观点；

　　第三，正如上述，《新司法解释》否限于或部分限于工程总承包项目？如适用，则否可以依据本条必要认定实务中可能会不存在的起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批申请的工程总承包项目的合约无效？还有待仔细观察后续的司法实践。所以，工程企业在接续工程总承包项目时，务必要重视发包人未获得建设工程规划许可证等规划审核手续所有可能带来的合同无效的法律风险；

　　第四，在国际工程项目中，我国工程企业必务要重视业主明确提出的由承包人负责办理相关规划申请及证件许可等要求，如不得不接受的，则应特别重视对由此可能会导致的工期责任的谈判与相关约定；

　　第五，在国际工程项目中，尤其是根本性风险还款项目，李律师特别建议，我国工程企业不应定期审查与评估有可能不存在的项目合同违宪以及根本性签约、还款瑕疵的法律风险，应及时在项目管理的过程中进行适当的专业化的解决问题，以防止将这些可怕的法律问题扯到难于挽救的争议解决阶段。

　　第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签定建设工程施工合同，在建设工程竣工前获得适当资质等级，当事人催促按照违宪合约处置的，人民法院未予支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》的第5条规定保持一致；

　　第二，本条将承包人打破资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同的效力考订的时间点设置为“完工前”，不同于上述第三条规定的“控告前”，主要是因为打破资质等级许可的业务范围接续工程项目，牵涉到承包人的还款能力问题，而非工程项目的合法性问题，所以，在允许合同效力补正的前提下，将该时间点设置为完工前，相对比较合理；

　　第三，对于不存在本条规定情形的工程企业，不应争取在竣工前获得适当的资质许可，尤其必须留意的是，在《新的司法解释》规定下的将来的违宪合约处置的司法实践，已很难再会出现像过去的承包人优势一边倒的情况，所以，在合约不存在违宪情形的情况下，工程企业应更加推崇工程项目的全过程管理与法律风险防控的涉及工作；

　　第四，在国际工程项目中，尤其是重大风险履约项目，李律师特别建议，我国工程企业应定期审查与评估可能存在的项目合约无效以及重大签约、还款瑕疵的法律风险，不应及时在项目管理的过程中进行相应的专业化的解决问题，以避免将这些可怕的法律问题拖到难于挽救的争议解决问题阶段。

　　第五条具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合约，当事人请求证实无效的，人民法院依法不予反对。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第7条的规定基本保持一致；

　　第二，法律并不禁止劳务分包，劳务分包也不必须经过发包单位或者总承包单位的接纳。但是，劳务分包单位不得将其总承包的劳务再分包，否则就会包含违法分包，导致合同违宪；

　　第三，实务中，劳务分包可能会存在取名为劳务分包，实为转包、违法分包、挂靠等简单情况，涉及责任主体不应特别关注《新司法解释》规定下的合约无效的相应法律后果，不应尽可能地重视并做好涉及的项目管理工作，避免再次发生纠纷；

　　第四，实务中，一直有一种质疑的声音，即劳务分包合同否为建设工程施工合约。李律师认为，解读这一问题并不难，之所以出现这样的疑惑，主要是因为目前我国专门从事工程法律实务的相关工作者，普遍不理解工程本身造成的，比如法官或律师等，因为劳务分包本身就归属于建设工程施工内容的一部分。

　　第六条建设工程施工合同违宪，一方当事人催促对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系分担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参考合约誓约的质量标准、建设工期、工程价款缴纳时间等内容确定损失大小的，人民法院可以融合双方过错程度、罪过与损失之间的因果关系等因素做出裁判。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第3条的规定保持一致；

　　第二，自2004年《原司法解释一》问世到2019年《原司法解释二》的实施，整整十多年的时间里，发包人在与承包人的纠纷博弈过程中，完全正处于绝对的劣势，这是因为人民法院在适用《原司法解释一》在处理承包人的主张时，事实上将无效合约当作有效地合约处理，甚至是让承包人因为合约无效反而取得更多的利益；而在处置发包人的主张时，则坚决合同违宪的处置原则，比较典型的例子是合约违宪，发包人无法依据合同誓约向承包人索赔其工期延误与质量问题等责任，这就造成了在我国法庭上经常出现承包人积极主张合同违宪的情况；

　　第三，《原司法解释二》第3条针对《原司法解释一》所造成的上述问题，展开了一定程度上的调整，力图尽可能地均衡发包人与承包人的权利义务关系。所以，我国工程企业在《原司法解释二》出台，尤其是转入《新司法解释》时代后，务必要改变以往的工程项目管理理念，真正地重视工程项目管理人才的培养与工程项目的全过程管理与法律风险防控的工作；

　　第四，本条规定以赔偿金实际损失为基本原则，除了在第一款明确规定了相应的举证责任与范围外，还在第二款明确规定了在损失无法确认时的“参考依据”，这为将来的工程纠纷中发包人向承包人主张过错责任提供了比较大的可能性与充足的空间。这一重大变化，是值得我国所有的工程企业应予以重视的；

　　第五，虽然《新司法解释》在处置违宪合同时，已对以往出现的发包人在与承包人纠纷博弈论的过程中正处于绝对劣势的极其不合理的情况，进行了一定程度上的调整，但是，实质上也是间接地承认了我国在处置合同无效情况下的承包人主张时，是按有效合同处理的，详见下文第二十四条的理解。这就造成了我国工程企业在接续国内的工程项目时，压根就体会不到国际工程项目中合同违宪所可能带来的致命的法律风险；

　　第六，基于上述，李律师提示并建议，已走出国门或将走进国门参与国际工程竞争的我国工程企业，务必要理解我国司法解释为了照顾农民工兄弟利益，对违宪合约处理所作出的上述特殊决定，在接续与管理国际工程项目时，务必要重中之重地推崇合约违宪的法律风险。

　　第七条缺乏资质的单位或者个人借出有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合约，发包人请求出有借方与借出方对建设工程质量不合格等因无偿资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第4条的规定保持一致；

　　第二，本条推定发包人对北航行为存在罪过，故在此前提下确认出借方仅对因出借资质导致的工程质量不合格等分担连带赔偿金责任。但是，对于发包人对北航行为不不存在罪过的情形，即发包人并未参与挂靠的情形，出有借方就有可能会被拒绝按照合约约定向发包人承担责任的法律风险；

　　第三，本条规定对无偿资质所必须分担的连带赔偿金责任采用了“等”的表述方式，意味着由此导致的连带赔偿金责任还包括但不仅限于工程质量不合格的情形。所以，工程企业应避免出借资质的情况。

　　第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应该分别按照以下情形不予认定：

　　（一）开工日期为发包人或者监理人收到的开工通报写明的开工日期；动工通知发出后，尚不具备开工条件的，以动工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因造成开工时间延期的，以开工通报载明的时间为开工日期。

　　（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　（三）发包人或者监理人未发出开工通报，亦无相关证据证明实际开工日期的，应该综合考虑到动工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并融合是否具备动工条件的事实，认定开工日期。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第5条的规定保持一致；

　　第二，本条规定虽然逻辑严谨，不利于解决司法实践中复杂的开工日期的认定问题，但李律师指出，其完全脱离了当事人的意思自治与自由誓约，对开工日期的确认创设了一条新的规则，即倾向将开工日期认定为一种实际行为，而不是一种合同誓约；

　　第三，根据建设工程领域的涉及立法规定，通常“动工条件”可理解为以下几个方面：

　　1、文件审核方面：

　　（1）施工图经过审查（由具有审图资质的第三方企业审图）并加盖审图章；另外，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位展开会审、交底，图纸会审纪录已经由有关单位会签、盖章，并发给有关单位；

　　（2）合同或协议已经签订(虽然建筑法中未明确规定，但办理动工许可证时必须具备合同文件)；

　　（3）建筑工程施工许可证已经办理、领取（通常由建设单位办理，施工单位因应）；

　　（4）三材指标或实物已经落实；

　　（5）施工的组织设计(或施工方案)已经编成，并经批准；

　　（6）施工图支出已经编成和审议，施工资金已经打算完备；

　　2、工作场地与设施方面：

　　（1）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电，已基本完成；

　　（2）塔吊、模板、钢筋加工机器等设备基本上已备齐；

　　（3）工程定位测量已具备条件；

　　（4）其他条件：材料、成品、半成品和工艺设备等能符合连续施工拒绝。临时设施能符合施工和生活的必须；施工机械经过检修能确保正常运转；劳动力已调集能满足施工必须，安全消防设备已经备齐等；

　　第四，以上第三点提到的“开工条件”，在司法实践中否必须全部不具备，李律师指出并不一定，至于其中那一些是必备条件，则有待观察先前司法实践中；

　　第五，关于本条规定，不应引发我国工程企业的特别推崇，可以说道其是我国十多年来十分罕见地对承包人做出的明显有利的法律规定，其完全有可能会导致我国工程企业面对极大的工期违约的法律风险。所以，本条规定对我国工程企业的工程项目管理能力明确提出了比较高的项目履约与管理的专业拒绝；

　　第六，在国际工程项目中，我国工程企业不应特别重视开工日期的合同誓约，在合约履约与项目管理的全过程中，应以合约的誓约不作是第一最重要的合同履约与项目管理依据，如果誓约的开工日期与实际还款的情况不符，并对我国工程企业产生不利的，则不应严格依据合约的誓约及时向业主（和/或工程师）提出工期赔偿，以尽可能防止导致后期履约或争议解决时的被动局面。

　　第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为完工日期；

　　（二）承包人已经递交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为完工日期；

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自用于的，以移往占据建设工程之日为完工日期。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第14条的规定保持一致；

　　第二，本条与上述第八条关于“开工日期”的确认规则基本一致，即我国司法解释有瓦解合约约定而自行创设一条新的认定完工日期的规则之斥；

　　第三，对于国内工程项目而言，我国工程企业不应留意保存提交竣工验收报告的涉及书面记录；

　　第四，对于国际工程项目而言，我国工程企业务必要重视“国际工程项目的竣工（和/或接管）条件与程序等相关约定”，而不能以是项目所在国的工程习惯或国内工程习惯履约，因为国际工程项目的争议解决往往誓约了国际仲裁，而国际仲裁又往往以合同的誓约不尽相同。所以，如果我国工程企业不严苛按照合约誓约还款，在国际仲裁的争议解决问题中就极有可能会被业主抓住机会展开反制的根本性风险；

　　第五，在国际工程项目中，我国工程企业不应避免不受我国司法解释本条第3款的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自用于的，以移往占有建设工程之日为竣工日期”的规定的影响，因为国际工程项目所在国的法律极有可能没该规定或类似于规定，所以，在国际工程项目中不应尽可能做好签下的工作并以合同约定为准。

　　第十条当事人誓约延后工期应当经发包人或者监理人签证等方式证实，承包人虽未获得工期延后的确认，但需要证明在合约约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期延后的，人民法院应予反对。

　　当事人约定承包人未在誓约期限内提出工期顺延申请人视作工期不延后的，按照约定处置，但发包人在约定期限后同意工期延后或者承包人提出合理抗辩的除外。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第6条的规定保持一致；

　　第二，本条虽然明确奠定了承包人未在约定期限内提出工期延后申请视作工期不延后的法律规则，但是同时也彰显了承包人比较宽松的工期赔偿条件，所以，本条规定可以理解为：一方面，以此惩罚承包人未按誓约期限驳回工期赔偿的行为；另一面，则以此鼓励承包人大力做好项目管理，及时（未必是严格按合约约定）向业主明确提出工期索赔；

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业不应避免不受本条规定的影响，应严格按照合约誓约的期限、条件及程序等驳回工期索赔，例如，合同誓约向工程师提起赔偿的，则无法仅向业主提起索赔，因为不符合合约誓约的赔偿程序。未严格按照合约约定的期限、条件及程序等提起索赔，是我国工程企业普遍存在的相当严重履约问题，不应引起高度重视。

　　第十一条建设工程完工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经检验合格的，鉴定期间为延后工期期间。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第15条的规定保持一致;

　　第二，在国际工程项目中，并不一定有本条规定或类似规定，所以，如果因为质量问题产生争议并影响工期的，我国工程企业不应特别注意及时通过书面函件的方式，并严格按照合约誓约的条件、期限及程序等提起工期赔偿。

　　第十二条因承包人的原因导致建设工程质量不合乎誓约，承包人拒绝接受修理、返工或者扩建，发包人催促减少缴纳工程价款的，人民法院应予反对。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第11条的规定基本保持一致，主要变化为将“因承包人的罪过”改动为“因承包人的原因”;

　　第二，本条修改后的“因承包人的原因”，其字面意思包括了承包人的非过错原因造成的建设工程质量不符合誓约的情形，即加重了承包人违约的责任与风险。我国《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合誓约的，应该承担之后还款、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，所以，本条改动是为了符合上述《民法典》的规定，如果承包人不履行合同义务或者履行合同义务不合乎约定的，则不应分担相应的违约责任，而不论其是否存在主观过错;

　　第三，无论是在国内工程项目还是国际工程项目的合约履约与项目管理的过程中，我国工程企业均应重视合同的具体约定，并不应严格按照约定还款，而无法仅以自身没不存在罪过为由，拒绝接受按约定还款。

　　第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当分担过错责任：

　　（一）获取的设计有缺陷；

　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不合乎强制性标准；

　　（三）必要登录分包人分包专业工程。

　　承包人有罪过的，也应该承担相应的过错责任。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第12条的规定保持一致；

　　第二，我国工程企业不应重点注目本条的两点，一是发包人直接登录分包人分包专业工程所导致的建设工程质量缺陷的过错责任；二是承包人的过错的具体情形；

　　第三，在国内的工程项目中，总承包单位应注重对登录分包人所导致的工期、质量、价款、安全等问题及时通过书面函件的方式向业主提出权利主张，并固定不利事实；而在国际工程项目中，我国工程企业尤其是要防止不受本条规定的影响，重视登录分包人的合同文本的起草与重要约定，并对业主指定分包人不具备适当的还款条件或资质等问题及时提出书面异议；

　　第四，关于承包人不存在罪过情形，可以从两个方面考虑，一是合约具体誓约；二是留意义务。例如，在施工总承包模式下，作为一名有经验丰富的承包人，对于业主获取的有明显缺失的设计文件等负有一定的审查与提示义务，如果承包人没能尽到该义务，则可能会被认定为不存在罪过，并进而承担相应的过错责任。

　　第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合乎誓约为由主张权利的，人民法院不予反对；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量分担民事责任。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第13条的规定基本保持一致；

　　第二，本条所规定的“发包人擅自使用”，无法机械地展开解读，工程企业应在再次发生发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程时，及时通过书面等需要证明的方式固定有利事实；

　　第三，工程企业不应留意，在质量保修期限内，发包人仍应有权要求承包人对承包人的原因所导致的工程质量缺失进行修复等工作；

　　第四，在国际工程项目中，我国工程企业不应尤其重视合约的明确誓约，无法以国内的司法解释的规定去判断国际工程项目中的业主“擅自使用”的法律后果。我国工程企业应特别重视就业主提早用于部分工程的情形的工期问题与质量问题，尽可能提早与业主达成专门的书面协议，以避免后期因为工程价款承销等发生纠纷而陷于被动；

　　第五，在国际工程项目中，有的国家规定十年责任期限，而有的国家则规定二十年责任期限。

　　第十五条因建设工程质量再次发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　李律师观点：

　　第一，本条与《原司法解释一》第25条的规定保持一致；

　　第二，在司法实践中，有审判观点认为，总承包合约无效，则分包合同亦无效，即总承包合约的效力会影响到分包合约的效力；同理，法律上亦明确规定了总承包人、分包人和实际施工人需就质量问题向发包人承担责任。但是，这种理念或规定无法理所当然地应用到国际工程项目中，我国工程企业在实施与管理国际工程项目时，应如李律师在本文中所反复强调的，应始终坚决首先以合同的具体约定不尽相同。

　　第十六条发包人在承包人驳回的建设工程施工合约纠纷案件中，以建设工程质量不合乎合约约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿金修理、返工、改建的合理费用等损失明确提出反诉的，人民法院可以合并审理。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第7条的规定保持一致;

　　第二，根据本条规定，可以发售，发包人以建设工程质量不合乎合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿金维修、返工、改建的合理费用等明确提出权利主张的，按反诉处理;

　　第三，本条所指的“不符合法律规定”，主要是所指不符合法律规定的强制性标准。工程企业在履行合同过程中，除了必须遵守法律规定的强制性标准外，还应合乎合约誓约的标准。需注意，誓约的标准不得违反法律规定的强制性标准。

　　第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人归还工程质量保证金的，人民法院予以反对：

　　（一）当事人誓约的工程质量保证金返还期限期满；

　　（二）当事人未约定工程质量保证金归还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

　　（三）因发包人原因建设工程未按誓约期限展开竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金归还期限期满；当事人未约定工程质量保证金归还期限的，自承包人递交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人归还工程质量保证金后，不影响承包人根据合约约定或者法律规定遵守工程保修义务。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第8条的规定保持一致;

　　第二，如因发包人原因建设工程未按誓约期限进行竣工验收的，工程企业不应及时通过书面方式固定该事实，以及作好递交工程竣工验收报告的书面记录;

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业应重视严苛按照合同誓约，以书面形式记录工程（或部分工程）的完工与移交的整个过程，以防止给后期的工程价款结算及争议解决问题导致有利的局面。

　　第十八条因售后服务人未及时履行售后服务义务，导致建筑物损毁或者导致人身损害、财产损失的，售后服务人应当承担赔偿金责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有罪过的，各自承担适当的责任。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第27条的规定基本一致;

　　第二，工程企业应注意本条规定的“及时遵守售后服务义务”，在收到保修通知后，应按合同誓约及时作出反应，必要时还应通过书面的方式固定基本事实。

　　第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照誓约结算工程价款。

　　因设计变更造成建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参考签订建设工程施工合约时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准承销工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处置。

　　李律师理解：

　　第一，本条第1款、第2款与《原司法解释一》第16条的第1款、第2款保持一致，但对第3款进行了修改，即，施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担违约责任;

　　第二，在国内工程项目中，因设计变更导致工程价款不能协商一致的，我国司法解释明确规定了可以参考签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款，该条规定是比较不利于维护工程企业的利益的，但是，也正是有该条及不少类似于该条的法律规定，无形中减少了我国工程企业的项目管理要求以及争议解决所面对的法律风险。正基于此，李律师特此提示并建议，我国工程企业在国际工程项目的实行与管理的整个过程中，应避免不受我国法律规定的影响，重视国际工程项目的签下、还款与项目管理等全过程法律风险防控的涉及工作;

　　第三，本条第2款承继了《原司法解释一》第2款的规定，但是，《原司法解释一》制订于2004年，其规定是有比较类似时代背景的，比如，政府公布计价方式或计价标准是上世纪的老作法；定额的主要作用是便于界定人、材、机、管理费、措施费、规费等的消耗量与取费系数；而工程量表格计价规范主要是为了统一工程量清单计价的情况下的工程计量与计价规则，等等，这些都难于直接解决问题工程价款的结算问题，所以，因设计变更导致工程价款不能协商一致的问题，将来在我国司法实践中，可能会存在比较大的争议，应引发工程企业的重视。

　　第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中构成的护照等书面文件确认。承包人需要证明发包人同意其施工，但没能提供护照文件证明工程量发生的，可以按照当事人获取的其他证据确认实际再次发生的工程量。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第19条的规定保持一致;

　　第二，承包人能够获取证据证明发包人同意其施工，是计算工程量价款的前提条件，而这些证据中最主要的就是双方所签订的合约文件。对于合约誓约范围之外的追加工程量或设计变更，承包人应先取得发包人书面指令后才能实行，如因特殊情况没能取得书面指令就已实行的，不应及时在约定期限或合理期限内通过书面的方式向发包人索要;

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业应特别注意以下两点：一是如果合约具体誓约向工程师明确提出费用赔偿的，例如，FIDIC1999红皮书第20.1款承包商的索赔的誓约，就无法仅向业主提出，因为这样会违背了合约约定的赔偿程序；二是即使就新增工程量或设计变更等与业主和/或工程师达成协议了书面补充协议、会议纪要等，我国工程企业仍不应特别注目这些书面文件的效力问题的法律风险。

　　第二十一条当事人约定，发包人接到竣工承销文件后，在誓约期限内未予回应，视作认可完工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照完工承销文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第20条的规定基本一致，改动之处为将“应予反对”调整为“人民法院应予支持”，言下之意是人民法院应遵从本条规定，但在司法实践中，人民法院在审理工程案件时并不一定会几乎遵照本条规定，其可能会考虑到承包人递交的承销资料否完整，是否符合合约的具体誓约等;

　　第二，工程企业不应在竣工验收合格后，及时按合约誓约向发包人提交竣工承销文件，并做好相关的书面记录;

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业应防止受本条或类似本条规定之影响，避免单方擅自给业主创设合同义务的情况，除非合约有明确的誓约。李律师之所以提示此风险，主要是基于李律师在参与国际工程项目实施与项目管理以及国际工程案件办理的过程中，发现此类情况较为严重。

　　第二十二条当事人签定的建设工程施工合约与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为承销工程价款的依据的，人民法院予以支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第10条的规定保持一致;

　　第二，工程企业不应特别注意，本条规定内容是《原司法解释二》的新规定，由于其实施时间尚较短，难于辨别其具体的司法实践中效果，但是，李律师指出，本条规定将会在未来的司法实践中对承发包双方的权利义务产生根本性影响;

　　第三，李律师指出，中标合约有效地，是适用本条规定的前提条件;

　　第四，李律师认为，本条规定反映出有我国国内目前的工程实务与司法实践的现状及问题。李律师认为，在国际工程项目中，我国工程企业应尽可能防止不受本条规定及其思想的影响，因为在国际上，大多数国家还是以自由贸易、合约至上为基本理念的，所以，合同的誓约非常的最重要，尤其是约定的争议解决问题方式为国际仲裁的情况下，故，我国工程企业无法只能地以违反公平合理原则为由去替换合同的明确誓约。对于这个问题，在我国工程企业的国际工程项目管理的过程中比较普遍地存在。

　　第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人自行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合约作为结算建设工程价款依据的，人民法院予以反对，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行议定建设工程施工合约的除外。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第9条的规定保持一致;

　　第二，本条规定主要基于我国特殊的国情，所以，如果依法不属于必须招标的项目进行招标的，则不应拒绝接受我国招标投标法等相关规定的约束;

　　第三，本条规定的中标合同优先于实际遵守的合约的前提条件是，中标合同有效;

　　第四，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而自行订立的建设工程施工合约，应当有效地。所以，工程企业在与业主签定不利于自身权益保护的、牵涉到实质性内容更改的相关补充协议或书面文件时，应特别注意说明双方需要签定更改或补充协议等书面文件的明确背景与理由。

　　第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均违宪，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合约关于工程价款的誓约折价补偿承包人的，人民法院应予反对。

　　实际遵守的合同难以确定，当事人请求参考最后签定的合同关于工程价款的誓约折价补偿承包人的，人民法院应予反对。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第11条的规定的主要变化为将“参照承销”，改动为“参照折价补偿”，改动的目的主要是为了与《民法典》第157条及第793条中关于建设工程施工合同无效的处理规则保持一致;

　　第二，有些观点认为，我国此次司法解释将“参照结算”，修改为“参照折价补偿”，主要是为了区分有效合同与违宪合同的处理有所不同，但李律师认为，实质上是我国间接地否认了（或者说是不再否认）违宪的建设工程施工合约按有效的建设工程施工合同处置，只要建设工程质量合格;

　　第三，修改为“参考折价补偿”，否会对无效合约项下承包人需要取得的工程价款的数额有影响，不少观点指出，无影响；但是，李律师认为，一方面还有待仔细观察后续的司法实践，另一方面，以往的承包人因为无效合约反而取得更高的额外利益的可能性大大地降低了，这是工程企业不应特别注意的;

　　第四，对于承包人的权利主张，我国长期以来是将无效合同按有效地合约处理的，甚至是在违宪合同项下承包人还可以取得更多的额外利益，这是由我国类似的国情造成的——维护农民工兄弟的利益。但是，在国际工程项目中，我国工程企业务必要重视合约的效力风险，以避免导致血本无归的根本性的法律风险。

　　第二十五条当事人对垫资和垫资利息有誓约，承包人催促按照约定归还垫资及其利息的，人民法院应予反对，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

　　当事人对垫资没誓约的，按照工程欠款处置。

　　当事人对垫资利息没有誓约，承包人请求支付利息的，人民法院不予反对。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第6条的规定基本保持一致，主要变化为将“低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，修改为“高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。此次改动是因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日延后）9时30分发布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经中止;

　　第二，“垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”的表述兼顾了工程款利息在2019年8月20日前后的不同阶段的表述与计算出来依据;

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业尤其要留意，合同约定限于的法律关于垫资及其利息的法律性质，以及否应按FIDIC合约条件（如使用）中关于承包商的索赔条款的争议解决问题机制展开主张。

　　第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有誓约的，按照约定处理。没约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

　　李律师理解：

　　本条与《原司法解释一》第17条的规定的主要变化为，将“按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息”修改为“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，涉及的改动理由参见上述第二十五条的理解。

　　第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对缴付时间没有誓约或者约定未知的，下列时间视为应付款时间：

　　（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（二）建设工程没有交付给的，为递交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付给，工程价款也未结算的，为当事人控告之日。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释一》第18条的规定保持一致;

　　第二，工程企业应做好建设工程交付给或提交竣工结算文件的书面记录及交给的相关工作。

　　第二十八条当事人誓约按照相同价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价展开检验的，人民法院未予支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第22条的规定保持一致;

　　第二，关于本条规定，工程企业尤其是要推崇未完工程的固定价如何承销工程价款的法律风险;

　　第三，在我国，事实上是不不存在绝对的相同价的，因为司法实践中经常出现一些所谓的“合理”理由夺权合同关于相同价的誓约，比如，相当严重违反公平合理原则等。而在国际工程项目中，尤其是约定了国际仲裁或以契约至上的项目所在国，我国工程企业不应特别注意防止不受国内司法实践的影响，充份评估相同价类型合同的法律风险以及合同的具体约定，因为在国际工程仲裁中，几乎是无法推翻合同的有效誓约的。

　　第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请人对工程造价展开检验的，人民法院不予准许。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第12条的规定保持一致;

　　第二，关于本条规定，工程企业应努力做好过程结算；而对于拒绝按政府审计承销的工程项目，尤其是工程总承包项目，工程企业不应特别注意按政府审计结算所可能带来的法律风险，慎重约定按政府审核承销。

　　第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院予以准许，但双方当事人具体回应受该咨询意见约束的除外。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第13条的规定保持一致;

　　第二，工程企业，尤其是管理能力比较很弱的实际施工人，在诉讼前共同委托或由业主单方委托有关机构对工程造价开具咨询意见时，务必要作好相关项目资料的原件备份的工作，避免出现涉及的项目资料的原件都递交给业主或有关机构的有利局面;

　　第三，在国际工程项目中，我国工程企业务必要重视对工程师出具的每笔付款证书的签署授权情况给予重点审查，尤其是审查业主人员签字盖章的授权情况。

　　第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实展开检验，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释一》第23条的规定保持一致;

　　第二，在司法实践中，何为有争议的事实，何又为无争议的事实，在确认上存在比较大的难度，所以，往往不会不存在比较大的争议，而要有效地解决问题该问题，无论是在国内的工程项目中还是在国际工程项目中，我国工程企业均不应重视作好同期记录的相关工作。

　　第三十二条当事人对工程造价、质量、修缮费用等专门性问题有争议，人民法院指出必须检验的，应当向负起举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请人检验但未支付鉴定费用或者逼不提供相关材料的，应该承担原告不能的法律后果。

　　一审诉讼中负起举证责任的当事人未申请人鉴定，虽申请人检验但未支付鉴定费用或者逼不获取涉及材料，二审诉讼中申请人检验，人民法院认为确实必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处置。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第14条的规定保持一致;

　　第二，本条第一款的意思为人民法院认为必须鉴定的，但当事人没有申请鉴定或未缴纳鉴定费用或未获取检验资料，此时，人民法院负有向当事人释明的义务；

　　第三，本条第二款的意思为在一审中没有检验，而在二审中人民法院有权委托鉴定。但是，二审否启动鉴定或发回重审，取决于二审法官的“主观”判断，即在二审中人民法院可以根据法律规定，发回重审，或委托鉴定，或维持原判;

　　第四，由于“一事不再理”的原则，当事人一旦因没检验而导致生效的判决文书对自身有利，当事人将失去再次控告的机会。所以，工程企业应推崇项目的管理；尤其是在国际工程项目中，我国工程企业更不应认识到国际工程仲裁对项目管理的要求标准要远远高于国内的工程项目管理的要求标准，如果在国际工程仲裁的过程中，再次发生关键资料缺失或不存在严重瑕疵，则将可能会导致我国工程企业再次发生根本性亏损。而近年比较有名的中机新能源仲裁案，就是一个比较典型的失利案例。

　　第三十三条人民法院准许当事人的检验申请人后，应当根据当事人申请人及查明案件事实的必须，确认委托检验的事项、范围、检验期限等，并的组织当事人对争议的鉴定材料展开质证。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第15条的规定基本保持一致;

　　第二，在建设工程司法鉴定中，除了必须确认委托鉴定的事项、范围、鉴定期限外，工程企业还不应特别关注计价方式、鉴定方法等最重要问题的确认。我国建设工程计价方式可分成表格计价和定额计价，或相同总价、相同单价、成本加酬金、可调价等；

　　第三，在建设工程司法鉴定中，如找到鉴定单位采用的计价方式、检验方法等不存在问题的，工程企业也不应及时向人民法院明确提出。

　　第三十四条人民法院应当的组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应该的组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为检验依据的，根据该材料作出的检验意见不得作为认定案件事实的依据。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第16条的规定保持一致；

　　第二，本条主要说明鉴定人无权的组织质证，并且人民法院也无权委托鉴定人组织质证；

　　第三，在建设工程司法鉴定的过程中，工程企业如发现鉴定人违背本条规定的，应及时向人民法院提出。

　　第三十五条与发包人议定建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予反对。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第17条的规定基本保持一致；

　　第二，本条规定意指与发包人议定建设工程施工合约的承包人，才拥有建设工程价款优先受偿权；

　　第三，承包人的建设工程价款优先受偿权的立法规定，为我国特定国情下的立法规定与制度决定，其极大地减少了承包人的工程履约与项目管理的法律风险。所以，我国工程企业到海外承接国际工程项目时，务必要转变国内观念，从根本上重视合同签下与还款以及项目管理等最重要工作。

　　第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定拥有的建设工程价款优先受偿权高于抵押权和其他债权。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的国家发改委》第1条的规定基本保持一致；

　　第二，本条对于建设工程价款优先受偿权与购房人的物权期待权之间的优先顺序，并未作出规定，还有待先前的司法解释不予明确；

　　第三，工程企业在再次发生纠纷后，不应及时行使建设工程价款优先受偿权。

　　第三十七条装饰翻新工程不具备折价或者拍卖会条件，装饰翻新工程的承包人催促工程价款就该装饰翻新工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第18条的规定再次发生比较大的变化，主要体现为移除了“但装饰翻新工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的内容，而减少了“装饰装修工程不具备折价或者拍卖会条件”的前提条件。因此，本条的适用不再特别强调建筑物的所有权人的问题，而是真正地落实到该建筑物的装饰装修工程是否不具备折价或者拍卖会条件，从而将施工承包人与装饰装修承包人的权利保护划入统一渠道；

　　第二，本条虽然移除了对建筑物的所有权人的拒绝，但李律师指出，“装饰翻新工程具备折价或者拍卖条件”的标准与适用问题，可能会不存在比较大的争议，另有待仔细观察先前的司法实践。

　　第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖会的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第19条的规定保持一致；

　　第二，建设工程质量合格，是承包人主张建设工程价款优先受偿权的前提条件；

　　第三，承包人的建设工程价款优先受偿权的立法规定，为我国特定国情下的立法规定与制度决定，其极大地降低了承包人的工程履约与项目管理的法律风险。所以，李律师再次提示并强调，我国工程企业到海外接续国际工程项目时，务必要转变国内观念，从根本上推崇合约签约与还款以及项目管理等最重要工作。

　　第三十九条未完工的建设工程质量合格，承包人请求其承建商工程的价款就其承建商工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第20条的规定保持一致；

　　第二，对于未竣工的建设工程，质量合格是承包人主张建设工程价款优先受偿权的前提条件；

　　第三，工程企业应做好过程中的质量竣工验收的相关工作，尤其是在与业主发生纠纷前，需要做好有关质量竣工验收合格的证据补强等工作。

　　第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

　　承包人就逾期缴纳建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院未予反对。

　　李律师理解：

　　第一，本条与《原司法解释二》第21条的规定保持一致；

　　第二，关于本条提到的建设工程价款的范围，由于有所不同类型的建设工程项目归属于有所不同的行政主管部门，所以，对于建设工程价款范围的明确规定也有可能不尽相同。以实务中最为常见的房地产开发项目为事例，根据我国现行行政主管部门关于建设工程价款范围的相关规定，一般指出包括了人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。至于建设工程项目中也比较普遍存在的垫资款，承包人是否也有权主张建设工程价款优先受偿权，则需要根据该垫资款是否实际使用或否已物化到明确的建设工程项目中予以判断；

　　第三，根据本条规定，除逾期支付建设工程价款的利息、违约金、伤害赔偿金等外，承包人在国内的建设工程项目中几乎可以依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，主张建设工程价款优先受偿权。所以，如上述所言，我国工程企业到海外接续国际工程项目时，务必要改变国内观念，从根本上推崇合约签下与还款以及项目管理等最重要工作。

　　第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最久不得多达十八个月，自发包人应该给付建设工程价款之日起算。

　　李律师解读：

　　第一，本条与《原司法解释二》第22条的规