建设工程法律人进阶的12堂专项法律实务课

原创 周吉高律师作品 法律出版社

写出在前面

作为建设工程案件办理的入门书籍，《建设工程专项法律实务》（第二版）采用通俗易懂的语言来解读「深奥」的建设工程法律实务，力求务实、注目实操性，沿袭原来「讲座国史」的呈现方式，仅对原来版本中口语化的表达加以调整，便于读者研习和理解。同时，通过脚注、特别标示等方式，对已经发生变化的法律规范、司法解释有关条款进行标示，便于读者理解法律的新变化。此外，本次修改还环绕建设工程领域的热点、难点和重点法律实务问题，专门减少了若干新的章节，主要牵涉到司法鉴定、优先受偿权、《施工合同司法解释》专题解读以及EPC合同实务等内容。同时，作者也将近几年办理的重大、疑难、简单案件的办案难点、代理思路以及办案心得带入修订内容中，希望能为办理类似案件的实务人士获取参考，纾缓疑惑。

「建设工程专项法律实务」第二版

周吉高律师作品

周吉高，上海建领城达律师事务所主任，兼任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会仲裁员，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任，国家发改委及财政部PPP专家。具备律师、造价工程师、注册会计师、英国特许建造师、上海市市管国有企业外部董事、监事资格。累计为70余家施工企业、70余家房地产公司（集团）提供建筑房地产专业法律服务，荣获钱伯斯《2020亚太法律指南》建设工程领域领先律师（BAND 2）、《亚洲法律杂志》2018年度中国十五佳诉讼律师、ENR-建筑时报评为最有一点推荐的60位中国工程法律专业律师（2013年、2015年）、2011年度中国建筑业年度人物、上海司法行政系统先进个人等荣誉。著有《建设工程专项法律实务》、《2013版建设工程施工合约(样板文本)应用于指南与风险提醒》（编著）、《信托纠纷第一案全程办案国史》（编著）、《建筑业营改增权威实务解说》（主编）等。

王守清 陈太祥 许海峰 霍晓梅

联丨袂丨引丨荐

靳 玲 李瑞升 宋 欠佳

田 舟 王静元 萧 亮 俞胜杰

揽丨力丨修丨订立

本谈内容系由根据2006年6月24日笔者为上海市律师协会组织的上海市律师业务培训讲座的录音整理而出；另笔者不受河南省律师协会邀请，于2006年10月29日为河南省省属律师事务所律师举办该讲座。笔者在对本书改版时，根据讲座之后实施的新法规政策，对其中部分内容进行了修订。

这一讲主要分七个方面给大家作一个介绍：

▣关于施工合同违宪五类情形的规定；

▣关于违宪施工合同承销的规定；

▣关于黑白合约承销的规定；

▣关于逾期不承销视为接纳承销的规定；

▣关于工程款结算标准的规定；

▣关于司法审价范围的规定；

▣其他主要规定。

本讲内容系由根据笔者于2007年11月11日为上海市律师协会的组织的上海市律师业务培训讲座的录音整理而成；另，本谈也是上海市施工行业协会、英国皇家特许修建学会（CIOB）组织的专题培训讲座内容。

要掌控好建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务，笔者指出主要应该解决问题以下两大问题：

第一个问题，工程审价是当事人自己的事？我们有些律师指出，工程款纠纷案件很简单，我们律师只要走走程序就可以了，工程审价是当事人自己的事。双方如对工程造价有争议，法院往往会委托司法审价单位展开审价，而审价专业性又强劲，当事人的造价工程师或者预决算人员去参与就可以了，这个事情律师做不了。那是不是说道工程审价就是当事人自己的事呢？这是今天讲座要回答的第一个问题。

第二个问题是，工程审价是审价单位的事？审价单位说了算？在司法实践中，无论是法官还是审价单位的审价人员，他们都有一种偏向，认为工程审价就是审价单位的事，审价单位说了算。从法院的角度来讲，这是一个专业的问题，当然是审价单位说了算。从审价单位的角度来讲，这个是专业的问题，应该要听得他们的。这种理解否正确呢？

要掌控建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务，需要着力解决问题好上述两大问题。这一谈的六大内容都是用来回答以上两大问题的。这六大内容分别是：

▣控告的条件；

▣司法审价与否；

▣司法审价的范围如何来确认；

▣司法审价的依据；

▣审理程序及审价报告质证方法；

▣代理人的主要工作。

本谈内容系根据笔者于2008年4月13日为上海市律师协会的组织的上海市律师业务培训讲座录音整理而出。为优化读者的读者体验，本谈内容中牵涉到的涉及规定已经根据最新出台的法律、法规、司法解释展开适当调整和更新，但结构与主要内容仍基本维持不变。

本讲主要研讨建设工程工程质量纠纷案件诉讼代理法律实务问题。大家有可能广泛觉得工程质量纠纷和工程造价纠纷一样，专业性非常强，办理这样的案件难度比较大，毕竟，主要在于对有关这类纠纷案件涉及的一些专业知识储备不足。笔者在这次讲座之前把自己办理的工程质量纠纷案件做了整理，整理之后找到，办理工程质量案件牵涉到的专业知识其实并不算多。笔者认为掌控了这些基本的专业知识之后，再办理工程质量纠纷案件在专业上就会有太大困难，这些纠纷案件也不再像大家想象中那么难。

工程质量纠纷案件诉讼代理法律实务主要涉及五个方面的内容：

▣工程质量的相关知识；

▣就工程质量问题是驳回反诉还是进行抗辩？若反诉，反诉请求如何确认；

▣如何确定诉讼主体；

▣举证责任分配及如何原告和质证；

▣如何适用法律。

本讲内容根据2008年4月13日笔者在上海市律师协会举行的律师业务培训讲座录音整理而成。为帮助读者解读和掌控，在修改过程中增加了《民法典》及涉及设施司法解释的有关内容。

本谈内容是建设工程工期纠纷案件诉讼代理法律实务，主要包括四项内容：

▣工期的相关科学知识；

▣如何确定诉讼请求；

▣举证责任的分配和证明标准；

▣从涉及事实的认定，看如何原告和质证。

本讲内容系根据2004年12月笔者在广州为某部委干部学院的组织的培训讲座之录音整理而出。同时根据《民法典》及相关设施司法解释进行了补充和调整。

这一谈内容是工程建设导致周边建筑物损害赔偿纠纷案件诉讼代理法律实务。主要从四个方面来讲解：

▣典型案例案情介绍；

▣该类案件涉及的四个法律问题和两种法律关系；

▣处理该类案件的关键；

▣典型案例剖析。

本谈内容系根据笔者于2005年10月22日为上海交通大学管理学院举行的“中国房地产董事长、总裁研修班”的授课录音整理而出。

为了使大家更加清晰地理解本讲内容，这一谈将从以下六个方面进行介绍：

▣举行该讲座的必要性、特点和目标；

▣合约总体策划阶段不存在的法律问题及应付策略；

▣招投标阶段不存在的法律问题及应对策略；

▣签定建设工程施工合同阶段不存在的法律问题及应付策略；

▣建设工程施工合约遵守阶段存在的问题及应对策略；

▣纠纷处置阶段存在的法律问题及应付策略。

本讲内容根据2006年7月19日笔者为某房地产开发集团公司举办的《建设工程施工合约》文本（该文本计划用于该集团公司下属企业的各个项目）评审及该文本用于办法的讲座录音资料整理而出。

这一谈主要还包括五个方面的内容：

▣《施工合同》标准文本的评审过程；

▣《施工合同》标准文本的特点；

▣《施工合约》标准文本评审中的主要问题及解决方案；

▣《施工合同》标准文本构成、用于前提条件、使用办法及使用中必须留意的问题；

▣先前尚需跟进的地方。

本谈内容系根据2007年5月25日笔者为某部委干部学院在青岛组织的建设工程招标投标及施工合约管理培训班的讲课录音整理而出；另笔者多次为该干部学院在呼和浩特、张家界、杭州、厦门、深圳、昆明等城市组织的建设工程招标投标及施工合约管理培训班宣讲该讲内容，并于2005年6月18日受邀为某著名房地产公司举办该讲座。

这一谈主要有以下八个方面的内容：

▣工程签证的概念；

▣工程护照的法律特征；

▣工程护照的分类以及分类的意义；

▣工程签证的重要性及护照不存在的问题；

▣工程签证的构成要件；

▣护照的效力及过错签证、蓄意签证的效力；

▣施工单位如何展开工程护照；

▣建设单位如何防范乱护照（还包括恶意护照与过失签证）。

本谈内容系由根据2007年5月25日笔者为某部委干部学院在青岛的组织的建设工程招标投标及施工合约管理培训班的讲课录音整理而出；另笔者多次为该干部学院在呼和浩特、张家界、杭州、厦门、深圳、昆明等城市组织的建设工程招标投标及施工合同管理培训班宣讲该内容，并于2005年6月18日应邀为某知名房地产公司举行该讲座。

这一讲主要还包括九个方面的内容：

▣国内施工单位合同管理与赔偿水平现状分析——四个层次；

▣国内施工单位索赔能力必须提升；

▣工程赔偿的概念及种类；

▣工程赔偿的几个法律特征；

▣索赔与护照的关系；

▣工期索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据；

▣赔偿与证据的关系；

▣施工单位如何展开赔偿；

▣建设单位如何进行反赔偿及赔偿审查。

本讲内容系根据2019年3月28日笔者为上海市施工行业协会开展培训讲座以及2019年5月12日作者在上海仲裁委员会的组织的培训讲座录音整理而成。本章节主要针对《原施工合约司法解释二》对于司法实践产生较小影响的问题展开阐述分析，对于牵涉到工程价款、工期、优先受偿权方面的问题在本书其他章节中有更加系统、详尽的论述，如读者对某一方面的问题有兴趣展开更加深入、全面地学习，或有所疑惑，可参阅本书中相应章节内容。必须特别解释的是，2021年1月1日《民法典》生效，最高人民法院配套出台《新的施工合同司法解释一》，该司法解释吸取、修改了《原施工合同司法解释二》的条款内容。为方便读者解读，上述两个司法解释之间的条文变动情况，将通过脚注方式予以解释，正文部分也相应增加了作者对最新条款的分析。

这一谈主要分六个部分内容：

▣《原施工合约司法解释二》概况及适用性。

▣工程价款相关规定；

▣工程价款优先权相关规定；

▣关于工期方面的规定及影响和要求；

▣关于无效合约及无效合约损害赔偿的规定及影响和要求；

▣关于工程鉴定的规定及影响。

优先受偿权是承包人将建设工程所求扣除价款用以优先清偿自身建设工程价款债权的权利。在发包人占有主导地位的建筑市场，优先受偿权已沦为承包人构建自身债权的“防卫底线”。《民法典》第807条对该权利作出原则性规定，最高人民法院配套出台《新施工合同司法解释一》，尽管该司法解释用八个条文来细化建设工程优先受偿权的原则性规定，但仍有大量问题尚待解决。这一谈将通过“解读”与“拓展”的形式对上述条文进行逐条分析，并对其中尚未明确但在实践中存在较小争议的问题不作进一步探讨，主要还包括六个方面的内容：

▣优先受偿权的权利主体；

▣优先受偿权的法定优先权属性；

▣优先受偿权的权利客体；

▣优先受偿权的借贷范围；

▣优先受偿权的行使期限；

▣优先受偿权的双方同意排除。

实务中要求着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定存在众多疑难问题，各地法院、仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的标准，造成同案、类案不同鉴、不同判的情况，进而影响法院的司法权威。这一谈笔者融合18年来专门从事建设工程诉讼代理的经验，总结了建设工程司法鉴定中不存在的多个疑难问题，归纳了实践中对这些疑难问题的主要观点，并在此基础上，融合相关法律及司法解释从以下六个方面进行分析：

▣关于司法鉴定启动的程序问题；

▣关于是否准许司法鉴定的评判标准问题；

▣关于工程造价司法鉴定依据问题；

▣检验材料质证问题；

▣关于工程造价司法鉴定取舍原则问题；

▣关于是否新的检验问题。

━ ━ ━

（目录是一本书的精华）

━ ━ ━ ━ ━

上 编

第一谈《原施工合同司法解释一》的主要内容及在办理案件中的运用
一、关于施工合约无效五类情形的规定
二、关于违宪施工合同承销的规定
三、关于“黑白合约”结算的规定
四、关于逾期不承销视为认可结算的规定
五、关于工程款结算标准的规定
六、关于司法审价范围的规定
七、其他主要规定

第二谈建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务
一、起诉的条件
二、司法审价与否
三、司法审价的范围如何来确认
四、司法审价的依据
五、审理程序及审价报告质证方法
六、代理人的主要工作

第三讲建设工程工程质量纠纷案件
一、工程质量的涉及知识
二、就工程质量问题是驳回反诉还是展开抗辩？若反诉，反诉催促
如何确定？
三、如何确定诉讼主体
四、举证责任分配及如何举证和质证
五、如何适用法律

第四谈建设工程工期纠纷代理法律实务
一、工期的涉及知识
二、如何确认诉讼请求
三、举证责任的分配和证明标准
四、从涉及事实的认定，看如何举证和质证

第五讲工程建设导致周边建筑物损害赔偿
一、典型案例案情介绍
二、该类案件牵涉到的四个法律问题和两种法律关系
三、处理该类案件的关键
四、典型案例剖析

中 编成

第一谈业主方建设工程施工合同管理法律实务
一、举办本讲座的必要性、特点和目标
二、合约总体策划阶段不存在的法律问题及应付策略
三、招投标阶段存在的法律问题及应对策略
四、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及应付策略
五、建设工程施工合同履行阶段不存在的问题及应对策略
六、纠纷处理阶段存在的法律问题及应对策略

第二谈业主方建设工程施工合同标准文本评审法律实务
一、《施工合约》标准文本的评审过程
二、《施工合同》标准文本的特点
三、《施工合约》标准文本评审中的主要问题及解决方案
四、《施工合同》标准文本构成、使用前提条件、用于办法及用于中必须注意的问题
五、先前尚需跟进的地方

第三谈工程签证法律实务
一、工程护照的概念
二、工程签证的法律特征
三、工程护照的分类以及分类的意义
四、工程签证的重要性及签证存在的问题
五、工程护照的构成要件
六、护照的效力及过错护照、蓄意签证的效力
七、施工单位如何进行工程护照
八、建设单位如何防范乱护照（包括恶意签证与过失签证）

第四讲建设工程索赔法律实务
一、国内施工单位合同管理与赔偿水平现状分析——四个层次
二、国内施工单位赔偿能力必须提高
三、工程索赔的概念及种类
四、工程赔偿的几个法律特征
五、索赔与护照的关系
六、工期索赔事件、程序、违背程序的法律后果及索赔依据
七、赔偿与证据的关系
八、施工单位如何展开索赔
九、建设单位如何展开反赔偿及赔偿审查

新 编

第一谈《原施工合同司法解释二》的理解与限于暨影响和要求
一、《原施工合同司法解释二》概况及适用性
二、工程价款涉及规定
三、工程价款优先权相关规定
四、关于工期方面的规定及影响和要求
五、关于违宪合同及违宪合同损害赔偿的规定及影响和拒绝
六、关于工程鉴定的规定及影响

第二谈针对《新施工合同司法解释一》中优先受偿权涉及条款的
理解和探索
一、优先受偿权的权利主体
二、优先受偿权的法定优先权属性
三、优先受偿权的权利客体
四、优先受偿权的借贷范围
五、优先受偿权的行使期限
六、优先受偿权的双方同意回避

第三讲建设工程司法鉴定实务
一、关于司法鉴定启动的程序问题
二、关于否准许司法鉴定的评判标准问题
三、关于工程造价司法鉴定依据问题
四、鉴定材料质证问题
五、关于工程造价司法鉴定取舍原则问题
六、关于否新的鉴定问题

附录新旧施工合同司法解释条文对照

后记