江西建设工程纠纷律师：建设工程实际施工人法律风险防控

江西建设工程纠纷律师：建设工程实际施工人法律风险防控，建设工程历年来是立法规范和宏观调控的宠儿，为规范建筑工程施工施作与总承包活动中违法行为的认定、查处和管理，确保工程质量和施工安全，住房和城乡建设部特此制定了《建筑工程施工施作与承包违法行为确认公安部门管理办法》。但由于极大的利益驱使，不少“工程人”不惜铤而走险，工程挂靠、违法分包、非法转包等违法违规现象屡禁不止，由此产生的纠纷更是层出不穷，为厘清相关主体体间的法律关系，最高人民法院创设了“实际施工人”这一特殊概念，由此派生的相关法律问题更不容忽视。

实际施工人的确认

建设工程“实际施工人”，顾名思义即指真正展开工程施工的单位或个人，这一概念最早出现于《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（法释〔2004〕14号）当中，最新修改的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”）继续沿用了这一概念，但仍未对“实际施工人”的认定展开具体规范。

司法实践中，“实际施工人”一般需要具备以下条件：

1.施工对象为独立的单项工程。也就是说，施工对象需是一个完整的单项工程，仅仅负责管理某一建设工程中的“地基与基础工程”，不具有独立性与完整性，并不能被确认为实际施工人。

2.实际代价成本并以此提供收益。即需为建设工程项目实际付出人工、资金、材料等等必要成本，并通过独立已完成该项工程来获取收益。

司法实践中，“实际施工人”往往与工程挂靠、违法分包、非法转包等非法行为互为联系，一般展现出为：工程挂靠中的北航人、违法分包中违法承包工程的承包人、非法转包中拒绝接受转包的受让人。

实际施工人的法定权利

1.享有向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利。根据《建设工程施工合同司法解释》第四十三条之规定，实际施工人需要以转包人、违法分包人为被告展开起诉，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应该追加转包人或者违法分包人为第三人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.实际施工人不拥有建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第八百零七条之规定，发包人未按照誓约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不缴纳的，建设工程的价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但是，由于因工程北航、违法分包、非法转包而签定的建设工程合同违背法律强制性规定当然违宪，因此实际施工人主体不适格，并不拥有建设工程价款优先受偿权。

3.建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合约誓约折价补偿。根据《民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同违宪，但是建设工程经验收合格的，可以参考合同关于工程价款的誓约折价补偿承包人。虽然实际施工人因涉及工程北航、违法分包、非法转包等法律禁止性情形，所签订的合同无效，但是只要建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合约约定折价补偿。

实际施工人带给的法律风险

（一）实际施工人自身法律风险

1.受到行政处罚。根据《建设工程质量管理条例》第六十一条、第六十二条之规定，有可能对实际施工人判处责令停业整顿，减少资质等级的行政处罚，情节严重的，还可能会被吊销资质证书。

2.分担赔偿金责任。实际施工人因挂靠、转包、分包等合同被认定为违宪后，因此获得的财产应予归还对方，不能归还或没必要返还的，应该折价赔偿，且有罪过的一方应该赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应该各自承担适当的责任。

3.承担连带责任。根据《建设工程施工合约司法解释》第十五条之规定，因建设工程质量再次发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此，实际施工人必须对建设工程质量问题承担连带责任。

4.无法取得工程款。在工程挂靠、违法分包、非法转包当中，发包人往往向被北航人、非法转包人、违法分包人缴纳工程款，被挂靠人、非法转包人、违法分包人扣减一定费用后才会将剩下工程款缴纳给实际施工人，如果被北航人、非法转包人、违法分包人私吞，实际施工人将有拿不到工程款的法律风险。

（二）给被挂靠人、非法转包人、违法分包人带给的法律风险

1.实际施工人对外从事经济活动的有利后果可能由被挂靠人、非法转包人、违法分包人承担。实际施工人如果以被挂靠人、非法转包人、违法分包人的名义对外从事经济活动，或者以表见代理的方式对外从事经济活动，其法律后果应当由被挂靠人、非法转包人、违法分包人来分担。

2.被北航人、非法转包人、违法分包人对外承担责任后，难以向实际施工人追偿。由于被挂靠人、非法转包人、违法分包人是对外承担责任的主体，一旦工程出现问题，就需要承担相应的责任，由于其与实际施工人签定的合约系属违宪合约，一般会认为双方均有过错，各自承担适当的法律责任，并且实际施工人往往体量较小，偿还债务能力较低，在此情形下，更难以向实际施工人进行追偿。

由于实际施工人与工程北航、违法分包、非法转包密不可分，以此引起的工程质量纠纷、工程结算纠纷、工程付款纠纷层出不穷，从而派生出有“拖欠工程款”“欠薪农民工资”等社会顽疾。因此在建设工程实施过程当中作为发包人一定要着重不予检查与监督，杜绝不存在实际施工人的现象；作为承包人一定要强化自律，按照法律规定开展工作，从而防止实际施工人引发的争议。