法律顾问律师//最高法民一庭：劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形（2021）

未约资质的劳务分包企业所签定的劳务分包合同的效力

《建筑法》明确要求建筑施工企业须有相应资质;同时，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款明确规定;"分包工程承包人必须具有适当的资质，并在其资质等级许可的范围内承包业务。"而且，该办法第十四条进一步规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。基于上述规定，在以往的司法实践中，确实不少将不具备相应资质的劳务分句企业所签订的劳务分句合同认定为无效的情况。然而，根据国务院的"放管服"改革，住房和城乡建设部2016 年4 月批准在浙江、安徽、陕西三省积极开展建筑劳务用工制度改革试点，中止劳务资质办理和资质管理制度;山东省也自 2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门在 2020年12 月18 日施行的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要"改革建筑施工劳务资质，大幅降低管理制度门槛"。

据此，在浙江、安徽、陕西、山东等地发生的劳务分包合同纠纷，若再依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款"禁止承包人将工程施作给不具备适当资质条件的单位"的规定认定劳务分包合约无效，将有悖客观事实。

因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件、如果劳务分包企业不具备适当资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，"违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为违宪的除外"，劳务分包企业不具有适当资质原则上归属于不造成合约违宪的情形，不应该只能确认劳务分包合约无效。

涉及规定：北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的答案（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）

4、劳务分包合约的效力如何认定？

同时合乎下列情形的，所签订的劳务分包合约有效地：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（还包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同誓约劳务作业承包人负责管理与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

福建省院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件疑难问题的解答》

2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?

问:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所总承包的建设工程中的劳务作业(还包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人已完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程并转由第三人施工完成。分包是承包人将所总承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

作者 | 最高人民法院民事审判第一庭 编著

来源 | 《最高人民法院新的建设工程施工合同司法解释（一）理解与限于》人民法院出版社2021年4月出版