广西南宁律师//山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

为正确审理建设工程施工合约纠纷案件，规范权利裁量权的行使，现就有关问题解答如下：

1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何确认?

实际施工人是指依照法律规定被确认为违宪的施工合约中实际完成工程建设的施工主体，包括并转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实展开原告。

2、当事人主张以诉前达成协议的结算协议作为工程价款承销依据的，如何审查处置?

当事人诉前达成协议结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为承销工程价款的依据。对承销协议及其效力的认定应该重点审查否为当事人真实意思回应：

(1)双方共同签署盖章的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、威逼等不道德否认承销协议效力，没有充分证据证明的，不予支持;

(2)双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接管耗资报告但未达成书面承销协议，一方当事人未予接纳的，无法认定为承销协议;

(3)存在多份承销协议的，不应融合当事人双方的主张和原告，确定当事人真实意思回应。

3、政府投资和以政府投资居多的建设项目，合约誓约以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理?

政府投资和以政府投资居多的建设项目，合约誓约以行政审核、财政评审作为工程款结算依据的，按照誓约处理;但发包人故意迟延提交审核或阻碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审核或无正当理由远超过合约约定的审核期限三个月，仍未做出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价展开司法鉴定，应当准许。

4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价承销，当事人主张施工范围、工程量变动的，如何处置?

合约誓约按照相同总价结算工程价款，实际施工未超出誓约施工范围的，应该适用固定价承销。当事人主张施工范围增减的，按照以下情形分别处理：

(1)合同有誓约的，按照合同誓约对增减的工程量进行承销;

(2)合约没誓约的，可以参照合同誓约标准对工程量增减部分予以单独承销，无法参照誓约标准承销的，可以参考施工地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准承销;

(3)工程尚未完工的，合约誓约固定总价，承包人要求支付工程款的，对于需要确认已竣工工程占到合同约定施工范围比例的工程，应以合约誓约的相同价为基础按比例折算;无法确认已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。

主张工程量增减的当事人，对工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。

5、当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行检验的，如何审查?

当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请人鉴定的，应该审查申请人检验的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予获准：

(1)当事人对申请人检验的争议事项已达成协议的;

(2)当事人对申请人检验的争议事项已共同委托有关机构、人员开具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的;

(3)当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的(但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及第三方具体回应无法进行审计或者无正当理由远超过合同誓约的审核期限三个月仍未做出审核结论、评审意见等的除外);

(4)当事人约定按照相同总价结算工程价款，未超出誓约施工范围的;

(5)其他足以认定检验申请人牵涉争议事项的情形。

6、如何的组织对建设工程鉴定意见展开质证和审查?

检验意见应当经当事人质证才能作为确认事实的依据，可由当事人对检验机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、检验程序是否合法、鉴定材料是否可信、鉴定方法否科学、鉴定意见否不存在错漏等公开发表质证意见。具备下列情形之一的，检验意见不能作为确认事实的依据：

(1)检验人员与一方当事人不存在利害关系，影响鉴定的公正性的;

(2)检验人员未实际参予鉴定，仅在检验报告上所写的;

(3)经人民法院通报，鉴定人逼不出庭作证的;

(4)其他不应采信的情形。

7、当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，一般应该审查哪些证据?

当事人对工程量有争议的，应该根据招投标文件、合约等施工前誓约，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付给验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后构成的承销报告等进行举证;发包人有异议或主张不存在甩项、减项、工程未竣工等情形的，应获取适当护照、会议记录、交接记录等进行证明。

当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的，应该根据缴付款凭证、领款单、取款记录、领款人许可文件等证据，结合合同誓约，收款人是否是合约相对人、否具备表见代理情形，以及当事人之间的付款习惯等进行审查，确定款项是否为已缴付。

当事人对工程质量有争议的，应融合图纸和解释、图纸会审和设计交底相关材料、承包人提供的工程材料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人白鱼用于涉嫌工程的通报、发包人实际用于工程的照片、视频等证据审查。

8、承包人控告主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出申辩的，如何处置?

发包人就工程质量不合乎合同誓约或者法律规定的展开抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予反对。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，未予反对，确因承包人原因造成工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。

9、建设工程施工合约纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同誓约或者法律规定为由，要求承包人承担责任的，如何处置?

承包人驳回的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合约誓约或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿金维修、返工或扩建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。

10、承包人主张工程款，发包人以承包人违背誓约未开具发票为由提出申辩的，如何处置?

支付工程款义务和开具发票义务是两种有所不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反誓约未开具发票为申辩理由拒付工程款的，一般未予支持;双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。

11、因承包人原因导致工期延后，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如何处置?

建设工程施工合同有效地，因承包人原因导致工期延后，承包人应该按照合约誓约承担违约责任;承包人请求对违约金不予调整的，不应根据合同约定，综合考虑承包人的罪过，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合约违宪，因承包人原因造成工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。

12、因发包人原因造成工程停建、缓建，承包人主张停车窝工损失的，如何处理?

因发包人原因导致工程停建、缓建，承包人主张停车窝工损失的，应该举证证明;对计算出来停窝工损失的期间，应该综合双方履行情况合理确定。对承包人未采取措施造成损失扩大的，不断扩大部分的损失不予支持。

13、建设工程施工合约誓约对承包人的债权人不道德罚款的，如何处置?

建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，不应按照具体约定内容，对罚款的性质做出区分：

(1)建设工程施工合约誓约承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合约誓约的工程质量标准、转包或违法分包等债权人不道德，发包人可对承包人罚款的，该誓约可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。

(2)建设工程施工合同誓约对承包人实行除履行合同义务之外的不道德展开罚款的，不予反对。

14、建设工程施工合约有效，发包人逾期缴纳工程款，承包人同时主张逾期缴付违约金和利息的，如何处理?

建设工程施工合约对发包人逾期缴纳工程款既誓约了违约金，又誓约了逾期缴付利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，予以反对。但发包人主张合同誓约的违约金和利息之和过分低于实际损失，请求予以必要减少的，应当以实际损失为基础，顾及合同的履行情况、当事人的罪过程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则不予确认。

15、借出资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人议定施工合约的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款?

没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合约违宪，借出资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。

山东省高级人民法院

2020年11月4日

来源：山东高法

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