孙玉军律师谈：施工合同解除后的可得利益赔偿

前言

实践中，因承包人或发包人违约造成施工合约解除的情形屡见不鲜，对此，承包人往往不会主张已完了工程款项、逾期缴付利息、停车窝工损失等，发包人则不会主张已投放资产闲置损失、工期违约金、甲供材损失等，此外，双方还会基于合同目的没能实现而考虑到主张可得利益赔偿。但可得利益赔偿金是否有法律依据、司法实践中又如何认定可得利益能否主张、以什么作为计算标准？孙玉军律师将在本文中就上述问题进行探讨。

一、相关依据

根据《民法典》第563条第1款[1]规定，显然违约不道德是当事人可以解除合同的情形之一，此时守约方面临两种选择，一是继续履行合同，二是解除合同，而合同中止将牵涉到恢复原状、采行其他补救措施、赔偿损失等问题。在合约解除即债务不遵守的情形下，可得利益作为合约遵守后本可以取得的利益，属于损失的组成部分。《民法典》及《建设工程施工合约（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《2017示范文本》）《建设项目工程总承包合约（样板文本）》（GF-2020-0216）（以下全称《2020示范文本》）等对可得利益损失赔偿的权利予以了肯定（注：样板文本并未明确发包人的求得利益损失，仅誓约了“因解除合同给发包人导致的损失”）。

《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合誓约，导致对方损失的，损失赔偿额应当相当于因债权人所导致的损失，包括合同履行后可以取得的利益；但是，不得多达违约一方订立合约时预见到或者应当预见的因债权人可能导致的损失。”

《2017示范文本》第16.1.2款及《2020样板文本》第15.1.3款均规定：“发包人不应承担因其债权人给承包人增加的费用和（或）延后的工期，并缴纳承包人合理的利润。”

另，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合约纠纷案件若干问题的指导意见》的通报（法发〔2009〕40号）（以下简称《指导意见》）对可得利益损失的计算和举证责任进一步释明了裁判原则。

《指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和确认可得利益损失时，应该综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过错相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿金总额中扣减违约方不可意识到的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因债权人取得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。不存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因债权人导致人身死伤、精神伤害等情形的，不应适用可得利益损失赔偿规则。”

守约方主张可得利益赔偿金总额

- 违约方不能意识到的损失

- 因守约方原因扩大的损失

- 守约方因违约方债权人取得的利益

- 必要的交易成本

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= 可得利益赔偿

《指导意见》第11条规定：“人民法院确认可得利益损失时应该合理分配举证责任。违约方一般应当分担非违约方没有采取合理减损措施而造成损失扩大、非违约方因债权人而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当分担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以意识到的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况不予裁量。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明（二）》（现已过热）第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院减少违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又催促对方赔偿损失的，人民法院不予反对。”第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过低催促不予适当减少的，人民法院应该以实际损失为基础，顾及合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。”

根据上述规定，笔者指出，在我国的法律体系框架中，设定可得利益损失赔偿的主要目的在于通过加重当事人的债权人成本来减少违约行为的再次发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益。尤其在标的额较小、建设周期长、成本较高、建材价格波动较小的建设工程领域，如因违约方的债权人行为造成合同解除，并将损害赔偿范围限定版于守约方因债权人不道德而产生的损失，而不将其预期可得利益损失纳入其中，似乎将不会在一定程度上纵容违约行为的再次发生，造成守约方的资金成本与机会成本压力减小，现金流增加，预期收益流失，无法满足守约方通过提供利润以持续经营发展的基本存活要求，亦不符合“伤害填补”的原则。因此，可得利益赔偿具有明确的法律依据和现实市场需求，是守约方的合法合理表达意见，应当依法得到维护，但司法实践中对认定可得利益存在不同甚至截然相反的观点。

二、法院观点

上述法律规定、司法解释等虽具体原作了主张可得利益损失的规则，但司法实践中对求得利益的认定却表现得较为谨慎、保守，基于对不同因素的考量，法院会做出有所不同的裁判。

在“建设工程施工合同纠纷”案由下，笔者以“解除合同”为关键词，检索到最高人民法院历年起诉书251份，其中，以“可得利益/可得利润/预期利益/预期利润”为关键词检索到起诉书57份，并在此基础上检验了具备参考价值的判决书46份。通过对46个案例的逐一分析，笔者找到，其中：

主张可得利益损失的主体为承包人的案例37个，主体为发包人的案例8个，主体为分包人的案例1个；

法院支持可得利益损失主张的案例13个，不反对的案例28个，因当事人撤回涉及诉讼请求等不予审理的案例5个。

三、司法判例理解

（一）反对可得利益损失主张

案例1：在山东省高级人民法院作出的(2015)鲁民一终字第189号裁决中，承发包双方在合同中必要誓约了明确的预期利润比例，法院在认定解除合同原因在于发包人的基础上，便依据该比例确认了承包人的预期利润损失。

法院指出：双方当事人约定，“如因非承包方原因导致承包人合同不能全部遵守，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并分担承包人因过大投入造成的损失”，该誓约系由双方当事人真实意思回应，不违背法律规定。……本案中，由于康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，包含根本违约，也是造成合同被中止的根本原因，中建公司依据合约的誓约向康和公司主张预期利润损失，具备事实和法律依据，本院予以支持。……《建设工程施工合同》第47.7条系双方自愿达成，康和公司主张预期利润数额显失公平，未予反对。因此，康和公司应该向中建公司支付【（50800000元－1166303元）×4%】1985347.88元的预期利润损失。

案例2：在最高人民法院作出的（2015）民申字第2082号裁决中，承发包人双方以补充协议的形式约定，若因承包人原因导致项目未按时竣工验收合格则需承担违约金，而发包人对誓约违约金的合理性作了原告和说明，即工程延后竣工验收将适当延迟发包人的迁往、投产，影响新厂的生产利润损失和商业信誉。因此法院将发包人的求得利益损失包括于双方誓约的违约金中一同展开了确认。

法院认为：《补足协议书》第5条约以定，因七辟公司原因未能按本补足协议书第4条约定的日期完成预验收或者完成竣工验收合格的，每延期一日承担2.6万元的违约金，违约金按推迟总日历天数累计计算出来，上不封顶。……七辟公司并未获取证据证明精卫公司实际损失的范围，其主张的以银行同期贷款利息作为参照标准衡量实际损失的方法，不能确认精卫公司的实际损失。精卫公司没能按照合约誓约的时间用于讼争工程专门从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。……二审法院综合考量合同履行过程、当事人罪过程度、预期利益损失，按照双方约定确认的2.6万元/日确定违约金数额，并无不当。

案例3：在浙江省高级人民法院做出的（2016）浙民申1654号判决中，法院支持承包人因逾期竣工应该赔偿金发包人的求得利益损失，但该损失并非发包人按计划投产后需要获取的利润，而是发包人无法及时用于竣工的房屋产生的损失，在金额上参考了同期同地段的房屋租金确认。

法院认为：除必要损失外，大玛公司还存在可得利益损失。升达公司作为建筑工程承包合同中的承建方，对于该项可得利益损失同样属于在合约成立时可意识到或应当预见。原判以大玛公司同意解除合同的2010年10月26日为双方合同中止日，融合大玛公司在合同解除后未及时重新发包导致损失不断扩大及升达公司未交付已施工全部技术资料导致工程新的施作难度减少的实际，综合各种因素，增加损失期限二个月，确定可得利益损失期间为2007年3月18日至2010年12月26日，并参照诸暨天宇资产评估有限公司鉴定意见，酌定大玛公司可得利益损失为同期同地段房屋租金的60%，计1163245.13元，亦无不当。

案例4：在江苏省高级人民法院做出的（2013）苏知民终字第0205号裁决中，法院接纳并通过承包人获取的利润率证明计算出有可得利益损失，并结合承包人的实际支出确认了双方对损失的合理分担。

法院指出：正通公司提供了武汉凯迪电力股份有限公司2010年度利润率及中国化工节约能源技术协会出具的证明，以证明涉案工程利润率为41.74%，新的东公司虽然不予认可，但未能提供任何证据证明涉嫌工程利润率应该为多少，在此情况下，一审法院依据上述证据证实涉嫌工程利润率为41.74%，并无不当。根据这一利润率，可计算出有涉嫌工程如完成，正通公司可取得利润184万余元，该利润为正通公司的求得利益，新东公司应该予以赔偿金。鉴于正通公司在一审中具体放弃了部分权利，只赔偿132万元；本院同时注意到，正通公司为遵守涉案合约已经实际支出了数十万元，故一审判决结果客观上让双方当事人分担了损失，公平合理。一审法院据此判决新东公司赔偿金正通公司132万元，具备充份的事实与法律依据。

案例5：在最高人民法院做出的（2017）最高法民申1240号裁定及辽宁省高级人民法院做出的(2021)辽民再24号裁决中，法院认为，计算出来和认定可得利益损失时不应简单采信鉴定结论，应该充分考虑可意识到原则、过错相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据否全面、客观等因素做出综合评判，最终将鉴定结论认定的求得利益损失约429万元减少到200万元。

法院指出：本案中华臣公司并未实际投入运营，对于其预期利润并无前期经营利润作为参考依据。对可得利益损失数额的确定，除依据鉴定结论外，还要考量其在订立合约时对债权人致相对方损失可意识到程度、过错相抵原则以及自租赁合约中需要取得的出租利益,使原因与结果,权利与义务,不道德与责任相适应。此外,鉴定结论是对经营利益的测算,而这些经营利益的获得,还有赖于多方面因素,如经营者一定的经营管理能力,人力和资本投放,稳定的市场环境等等。一审在认定可得利益损失时,未兼顾本案各种因素,进行综合评判,影响裁判结果的科学性和合理性,本院不予调整。对于华臣公司依约履行合同所应得到期内的营运利益本院确定亿龙公司分担200万赔偿责任。

（二）不反对可得利益损失主张

案例1：在江苏省高级人民法院做出的（2014）苏民终字第391号判决及最高人民法院作出的（2016）最高法民申945号裁定中，法院认为可得利益会受到诸多不确定因素影响，无法根据行业通常的计算方式确认数额，故对承包人的可得利益损失主张未予反对。

法院指出：施工合同被解除，原因虽在向上公司，华新公司因无法继续施工，不能提供先前施工所可能产生的利润。但该利润能否产生、又有多少，尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素，故无法确定。华新公司递交的江苏省建筑与装饰工程费用计算规则，其中关于工程利润率的涉及规定仅是通常的一种计算出来方式，不足以确定案牵涉工程预期利润的数额。

案例2：在最高人民法院（2018）作出的最低法民终1313号裁决中，法院指出承发包双方在履约及续约过程中均不存在罪过，导致还款目的难以实现，可得利益本就难以甚至无法构建，故对承包人主张的求得利益损失不予支持。

法院指出：签订案牵涉施工合同后，中色十二冶公司并未对合约项下全部工程施工，且不善施工现场管理，承发包双方自签下至履约、中止过程中，均存在大小不等罪过，签约时合约当事人执着的履约目的都难以实现。在此情形下，依行业惯例，预期利益本就不可能或难以实现。对此，双方作为涉及行业的专业企业应当知道。故，中色十二冶公司主张上述可得利益损失没事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

案例3：在最高人民法院做出的（2018）最高法民申1846号裁定中，法院亦认为，主张可得利益损失的前提是己方全面、必要的履行合同义务，对违约方提出的可得利益损失主张不予支持。

法院指出：丽江建筑公司主张翔鹭公司按照合同约定向其承担违约责任，属于主张可得利益损失。当事人据以主张可得利益损失的前提，是自己按照合同的约定全面、适当履行己方的合约义务。就本案而言，在丽江建筑公司不存在债权人事实的情形下，其主张可得利益损失缺乏法律依据。

案例4：在最高人民法院做出的（2019）最低法民终519号裁决中，法院指出合约系当事人协商一致中止，而中止协议中并未誓约可得利益损失，故不予反对该主张。

法院指出：因合约系由双方协议解除，解除协议并未誓约中防投资公司应赔偿湖州建工集团可得利益损失，且湖州建工集团作为施工人能够获得工程利润存在诸多不确定性，其主张中防投资公司赔偿1415万元可得利益损失，缺乏事实依据，不予反对。

案例5：在最高人民法院作出的（2017）最低法民终736号判决中，法院认为根据当事人明确提出的“假设研发法”对项目预期利润进行评估并确认违约责任没有法律依据，无法不予鉴定。

法院指出：兆源公司仅根据其推测指出整个项目研发销售后将不会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉嫌项目尚未竣工，也未销售完，不存在着未来市场销售价格和销售情况无法确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会导致亏损，兆源公司明确提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润做出评估，并无法据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为确认损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺少法律依据的基础上确认无法对兆源公司提出的预期可得利润展开检验的，并无不当。

四、律师观点

根据上述涉及规定及判例总结，笔者认为，在实践中法院一般会从以下方面来判断可得利益损失的赔偿：

（一）合同否有效

可得利益损失的性质归属于违约责任下的损失赔偿，必须在合同有效地的情形下方可主张，就违宪合约主张可得利益损失没有法律依据，因此首先需要确认涉案合约有效。

（二）否直接誓约可得利益

根据《指导意见》第11条规定，对于守约方而言，原告重点在于可得利益的确定性及计算出来依据。合约设计是可得利益损失确认的重要依据，明确的合约约定将在相当大程度上减轻守约方的举证责任，便于法院基于对当事人意思自治权的认同做出判断，即使誓约数额较高，法院也不会轻易动用“显失公平”原则不予调整。

实践中，因承发包人在合同签定时双方仍正处于“蜜月期”，必要约定因一方违约导致解除合同且另一方有权取得可得利益的情形较少，但一旦合同遵守过程中双方经常出现冲突并试图在争议解决中主张可得利益损失赔偿时，便不能寻找地方统计数据年鉴、行业协会出具的平均利润等作为依据，然而此类依据几乎很难获得法院的必要认定，最终可得利益损失的赔偿只好不了了之。因此，在合约中先行明确约定是日后赔偿的重要依据，相关司法判例中一般有两种誓约方式：一是将可得利益损失包含于违约金中，二是单列可得利益损失并明确约定赔偿金数额或计算出来方式。

（三）赔偿范围的可预见性

根据上述《民法典》第584条的规定，可得利益的数额不得超过违约一方订立合约时预见到或者应当预见的因债权人有可能造成的损失。

实践中，法院对求得利益损失是否具有可预见性的权利裁量权非常大，在没充分证据证明可得利益的稳定性的前提下，仅以自身期望的可得利益进行主张，无法获得确认的风险较高。法院很有可能基于对商业风险的考虑，而不会必要认可若合同按约履行完承包人需要获得的全部利润，或发包人若能够如期投产或出售房屋等能够取得的收益。

（四）合同中止的责任方

主张可得利益损失赔偿是以对方不存在债权人不道德为前提，主张一方自身不不存在债权人行为也是法院确认可得利益的重要因素。那么，在双方都存在违约行为的情形下，一方否向另一方主张可得利益损失呢？

实践中，若主张一方也存在违约行为的，结合案件其他情形，法院通常会扣减损失赔偿数额，或确认另一方丧失“守约方”地位，不可再主张可得利益损失。因此，在对方违约造成合同目的无法构建的情形下，主张一方应当全面地复盘自身的合同义务并慎重履行义务，及时进行争议解决问题锁定对方罪过，避免己方的违约行为造成主张难以得到反对。

（五）关于鉴定意见

在承发包双方主张可得利益损失但无法充份原告的情况下，法院也有可能依申请人对求得利益损失展开检验，但检验单位否需要对可得利益开具意见并不一定，可能回应可得利益无法检验，也有可能虽然展开了检验，但法院会必要采信鉴定结论，而是结合其他可能影响可得利益损失的因素展开酌定。

综上所述，笔者认为，主张可得利益损失赔偿虽有明确的法律依据，但从可预见性的角度来看，能否得到法院支持完全依仗于法官在个案中的权利裁量权。

在建设工程领域，防范可得利益损失风险的关键在于合同设计，明确的求得利益损失约定及计算方式是提高赔偿成功率的前提。其次则要重视材料管理及履约管理，以便在争议解决问题阶段能够充分举证，并防止对方逃跑自身的债权人行为而造成诉求无法得到几乎支持。

向上滑动阅览注解

[1]《民法典》第563条第1款　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使无法构建合约目的；

（二）在遵守期限期满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为指出不遵守主要债务；

（三）当事人一方迟延遵守主要债务，经催告后在合理期限内仍未遵守；

（四）当事人一方迟延遵守债务或者有其他债权人不道德导致无法构建合约目的；

（五）法律规定的其他情形。

REVIEW

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孙玉军 国浩律师(上海)事务所合伙人

ENR/建筑时报2017、2019最值得引荐的中国工程法律专业律师、最有一点引荐的中国工程建设专业工程计价纠纷(诉讼类)金牌律师。

Tel: 13661731937

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