建设工程纠纷案件代理中否定鉴定意见的诉讼策略之案例实证分析

【主题提要】

司法鉴定对于明确建设工程合同纠纷案件的涉及事实起着举足轻重的起到，在一些争议较小的疑难案件中，司法鉴定甚至左右了诉讼的结果。本案是一起牵涉到工程质量检验和耗资检验的诉讼，发包人在诉讼中自行委托检验，向法院递交了工程质量检验报告，还就质量问题导致其后续土方工程费用减少问题申请法院展开耗资检验。在原审法院已接纳质量鉴定报告且无法重新展开鉴定的不利情况下，承包人反败为胜的关键在于：善用政府公开发表信息收集有利证据，辨别海量工程资料，抽茧剥丝找到问题，请教专家深入研究工程专业知识，再以浅显易懂的语言讲解和说明了检验报告的重大纰漏，最终使法官对两份鉴定报告均不予说法。该案被广州市律协授予“业务成果奖”。

案情概述

01 基本案情

2013年5月17日，珠海某房地产开发有限公司（下称“房产公司”，发包人）与广州市某地基基础工程有限公司（下称“工程公司”，承包人）在东莞签定了《珠海**商务度假中心硬地基处置工程施工合同》，誓约由工程公司接续房产公司施作的坐落于广东省珠海市横琴口岸的珠海**商务渡假中心硬地基处理工程，软基处置面积为12万平方米。工程质量拒绝为：硬基处置后淤泥层地基承载力≥80kpa，地基工后下陷≤20cm，须满足基坑大放坡开凿坡体稳定。施工工艺为：真空牵头预压法，拒绝排水板插入深度须超过平均值13.9m。

案牵涉工程于2013年5月9日开始施工。工程公司在施工过程中的真空压力观测记录、搅拌桩施工记录、塑料排水板施工记录、真空预压沉降记录，均取得监理和业主代表签字证实。案牵涉工程于2013年12月25日完工，工程公司获得了由业主代表和监理署名并加盖监理公司印章的《工程质量内部验收单》，写明“验收合格”。2014年1月20日，房产公司向工程公司发函，称工程施工质量严重不合格，排水板插设深度严重不足，硬基处理目标根本无法构建，合同予以解除，拒绝工程公司退回工程款，支付违约金。

因协商不成，房产公司于2014年1月25日向东莞市第二人民法院驳回诉讼，诉请：1.返还已付工程款4946840元及利息；2.赔偿因工期延误导致的资金占用利息损失6262400元；3.赔偿金鉴定费150万元；4.承担本案诉讼费。工程公司亦驳回反诉，催促：1.支付剩下的工程款5396380元及利息；2.支付减少的工程款44823.76元；3.退还投标保证金10万元。

02 案件处理过程及结果

法院法院后，工程公司向法院驳回管辖权异议，因施工合约誓约由签订地法院首府，而按彼时的司法解释，建设工程施工合同纠纷尚未纳入专属首府范围，故管辖权异议未获反对。诉讼过程中，房产公司向法院申请人工程质量鉴定，后撤回检验申请。但在2014年6月13日，房产公司又自行委托东莞市某建筑规划设计院（下称“某设计院”）对案牵涉工程的施工质量展开鉴定，鉴定合同中誓约所取20个点进行压板载荷试验，随机提取4000根排水板进行地里深度等指标的检验，鉴定费150万元。对于诉讼中自行委托鉴定的理由，房产公司解释：因工程公司驳回管辖权异议，导致案件诉讼时间过长，为防止损失扩大，加快施工进度，无奈自行委托鉴定。

2014年7月28日，某设计院就案牵涉工程开具质量鉴定意见书，其中载明该设计院委托了不具备广东省计量认证资质的韶关某地质工程勘察院（下称“某勘察院”）用平板荷载试验方法检测案涉工程淤泥层的地基承载力特征值。鉴定意见为：20个检测点的地基承载力特征值远低于合约约定的80kpa；排水板插设深度最深为7.5米，近低于工艺要求的13.9米，案牵涉工程软基处理不合格，且没有任何使用价值，建议轻做硬基处理或转用其他施工方案已完成桩基础施工及±00以下结构施工。

2015年8月21日，东莞市第二人民法院作出一审判决，采纳了某设计院的检验意见，裁决工程公司返还工程款4946840元及利息，赔偿金鉴定费20万元，除判令房产公司归还保证金10万元外，上诉工程公司的全部反诉催促。双方均上告一审判决，工程公司委托我们代理二审。东莞市中级人民法院以原审判决确认基本事实不明，影响案件的正确裁决为由将案件发回重审。

重审期间，房产公司减少一项诉请，要求工程公司赔偿因硬基处理不合格造成的减少土方工程酬劳损失2800万元，并申请人法院对该部分工程进行耗资鉴定，法院为此委托摇珠确认某造价检验公司进行鉴定，得到结论为减少的土方工程费用约1080万元，减少的运输便道回填石渣、石头工程费用约830万元。

重审期间，工程公司申请人由法院委托重新检验工程质量，但因基坑开凿、基坑支护、桩基础等后续工程已施工完，且建筑物已经封顶，完全不具备新的检验的条件。至此案件陷入非常危险的处境：若无有力证据推翻原审已确认的质量检验报告，工程公司极有可能需就工程质量不合格分担相应责任，并赔偿由此造成减少的土方工程的巨额费用。经反复研究证据和涉及工程标准、规范，并请教岩土工程专家后，我们要求从几个方面入手：

第二，梳理双方递交的海量证据，整理出案涉工程所有进度节点及工程施工记录资料，逐一对比检验，从房产公司递交的证据中查询足以夺权质量鉴定报告的证据，以彼之矛，攻彼之盾。结果找到，按某设计院2014年7月出具的质量检验意见，经处理后的淤泥层承载力不但没提升，反而比处置前降低了，而2014年12月的基坑支护设计方案则描述处理后的淤泥层力学强度有较为明显的提升，后者显然夺权了前者的结论。由此使法官对质量鉴定的结论产生怀疑。

第三，以质量检验报告所援引的标准和规范为对照依据，用其中最显性的规定揭示某设计院不存在违背强制性规范的检测措施，例如，根据国家标准，案牵涉工程的地基承载力检测至少应取400个检测点，而某设计院只取了20个点，比标准要求的劣了20倍。由此使法官构成检测方法违反了国家标准的印象。

第四，多方请教专家，并到图书馆翻看大量软基处理方面的书籍，以通俗易懂的语言，并采行文字加图表说明的方式，向法官介绍专业性极强的地基承载力、岩土性质、淤泥孔隙比和高灵敏度、平板载荷试验等诸多工程术语，使法官确信某设计院和某勘察院的检测手段不科学，检测结果不合理。

最后，针对本案待证事实众多和证据卷帙浩繁的情况，舍弃传统的代理词撰写范式，参考尽调报告的编写体例，以章节的形式阐述每一个待证事实和争点，并将适当的证据摘录和列出在每一章节后边，务求以最直观的形式向法官呈现法律依据和待证事实与证据的逻辑关系。

发回重审后，经过十余次质证和开庭，东莞市第二人民法院最终几乎接受了我们的代理意见，未予接纳质量检验报告和造价检验报告，反对工程公司的全部反诉催促，驳回房产公司的全部本诉请求。东莞市中级人民法院二审维持原判，广东省高级人民法院裁决驳回房产公司的合议庭申请，工程公司最终取得完全翻盘。

03 裁判理由

对本案至关重要的工程质量问题，东莞市第二人民法院在重审中认为：其一，被告递交的案涉工程施工过程中形成的记录及材料报审表均证明被告的施工内容经原告及监理单位的人员审查确认，原告未能原告否定该些证据的真实性;其二，被告提交的分项工程质量验收记录、现场工序竣工验收亲眼单及工程质量内部验收单，均有原告及监理单位的人员确认施工内容竣工验收合格，原告未能举证驳斥该些证据的真实性;其三，原告为证明案涉工程不存在质量问题递交的《珠海**商务渡假中心软基处置工程施工质量鉴定意见书》是原告单方委托某设计院所作，某设计院及其委托展开平板荷载试验的某勘察院在鉴定资质、检测数量、检测方法等方面均不存在不符合规范的情况，且其作出的鉴定意见书的结论与原告递交的证据由武汉地质工程勘察院出具的《**商务度假中心基坑支护设计施工图》载明的意见相矛盾，故本院对某设计院出具的《珠海**商务渡假中心硬基处置工程施工质量检验意见书》不予采纳；其四，原告白鱼通过证明土方工程量增加解释被告施工的案涉工程存在质量问题，但第一，广东**工程咨询有限公司开具的检验意见中对土质所作的认定并无理论依据，在未能证明土质确已转变的情况下，检验意见中关于土方（挖运）工程费用的计算出来亦无依据;第二，广东**工程咨询有限公司开具的检验意见中所依据的计算方法和测算内容中遗漏了部分不应考量的因素，故其计得的土方（挖运）工程费用并不准确；第三，广东**工程咨询有限公司开具的检验意见中在没有施工方案、施工图纸的情况下仅依据工程结算书做出的运输便道开挖石头、石渣工程量的计算并不合理;故本院对广东**工程咨询有限公司出具的检验意见亦未予采纳;其五，珠海市横琴新区管理委员会公共建设局向原告出具的《关于珠海市横琴**酒店（一期）桩基础工程提前动工申请人的批示》表明同意原告的桩基础项目提早动工，如被告施工的案牵涉工程不存在相当严重的质量问题，原告不要求被告修复反而提早开始桩基础工程，亦不合常理;综上，本院认为原告没能原告证明被告施工的案涉硬基处置工程不存在质量问题，案涉工程已于2013年12月25日经竣工验收合格。

争议焦点

法院归纳的争议焦点虽然有五个，但归根结底就是一个：质量检验报告否予以采纳？如是，则工程公司不但要连本带利返还工程款，且须要赔偿鉴定费，甚至还可能需赔偿由此造成减少的巨额土方工程费；反之，则房产公司连本带利支付剩余工程款，鉴定费自负。

案例评析

一、法院司法委托名录中的工程质量鉴定机构，并不当然地具备所有类型工程质量的鉴定资质

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，目前确定由司法行政机关登记管理的鉴定人和检验机构只有三项：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定，工程质量检验迄今尚未纳入司法行政机关登记管理。因此，无法通过司法行政机关的注册去审查工程质量检验机构的资质。目前各地高院、中院都建立了司法委托名录，其中不少工程造价、工程质量等工程类的检验机构入册，原一审法院认可质量鉴定报告的最重要原因也正在于某设计院是广东省高院曾名的工程质量检验机构。但是，原一审法院忽略了一点：工程质量鉴定机构转入了司法委托名册，不等于当然地具备所有工程的质量检验资格。根据住建部《建设工程质量检测管理办法》第四条和第二十六条的规定，检测机构专门从事地基基础工程检测、建筑幕墙工程检测等专项检测和水泥物理力学性能检验、混凝土掺加剂检验等见证采样检测，均需取得适当的资质证书；未获得适当的资质，擅自分担本办法规定的检测业务的，其检测报告违宪。本案中，某设计院没获得任何检测资质，而某勘查院则没有取得“地基及复合地基承载力静载检测”，法院据此认为二者在鉴定资质上均不符合规范。

二、与工程技术专家紧密配合，不厌其烦地卫斯，才能说服法官。

将原告提交的案牵涉工程的岩土工程详细勘查报告与质量鉴定报告对比，我们发现，按照质量鉴定报告，处理后的地基承载力比原状土反而下降了。专家告诉他我们，这是不可能经常出现的情况：硬基处置即便质量不合格，也不有可能导致地基承载力不减反降。专家还告诉，本案所涉基坑属于危险性较大的分部分项工程，开挖前理应基坑支护的设计方案，且该方案需以现场的地质情况作为依据。我们据此拒绝发包人提交基坑支护方案，希望从中取得对委托人有力的证据。结果有车祸惊艳：质量鉴定报告的出具时间是2014年7月，基坑支护方案的开具时间是2014年12月，方案中对现场工况的描述为“淤泥经过地基处置后力学强度有较为显著的提升”。至此，在先的质量报告几乎被在后的基坑支护方案击退！专家还告诉我们，淤泥归属于高灵敏度土，遇上扰动时强度会大幅度上升，从检验报告描述的检测过程看，某勘查院的检测方法必然会扰动淤泥层，检测结果是不可信的，我们据此到图书馆查找硬基处置方面的专业书籍，提交给法官。最终法官采纳了专家的意见，指出检测方法不科学，结果不可信。

没有专家的指导，我们作为工程技术的门外汉，不有可能从专业方面对质量鉴定意见明确提出有力的挑战。

专家评论

点评人：

杨明律师，北京市律师协会房地产法律专业委员会副主任、北京市海淀区律协副会长、最高人民检察院民事行政案件咨询专家。

对于绝大多数没有理工科教育背景的律师和法官而言，工程纠纷都是一个难题。在工程诉讼中，以鉴代审，以专家意见替换律师意见，由专家上庭讲话代替律师发言，是非常普遍的现象。好的专家在庭上未必有好的传达，在专业技术人员显然不言自明的问题，对法官来说有可能就是如听天书，无法几乎搞懂专业问题的最终结果就是只能接纳鉴定机构的意见。而一个负责任的律师，其起到就在于将专家阐述的艰深的专业性问题尽可能以生活化浅显的语言呈现给裁判者。本案之所以能实现反败为胜，我认为原因正在于代理律师依靠而不仰赖专家。此外，随着政府信息公开力度的强化，许多对当事人不利甚至能要求诉讼结果的信息都可以从中沙里淘金，对此善加运用，往往会有意外进账。好的律师必定也是好的文字工作者，不拘泥于传统代理词的形式，只要能感动裁判者，以新颖的方式编写代理词，也是值得尝试的。

来源 | 炜衡房建委