润天所杨阳律师《XX建筑公司诉XX置业公司建筑工程合同纠纷一审代理意见》

审判长，审判员：

安徽润天状师事件所依法接受本案原告的托付，指派我担当其诉讼署理人，参预本案的一审诉讼活动。为切当推行署理职责，维护委托人的合法权益，现根据庭查看明的事实及相关法律划定发表代理意见如下：

原告与被告一志愿签订主条约及补充公约，后原告与被告二及其丈夫签署包管同意。

（一）原告与被告一、二签定施工公约，商定承包工程内容、期限、造价等内容。

原告与被告一于2016年12月2日签定《修建工程施工总承包合同》及附《专用条目部分》，商定发包方为《XX置业有限公司》，承包方为《XX建筑工程有限公司》，工程名称为《XX贸易府邸楼》。条约经原被告盖印及原被告法定代表人黄某某及张某具名。并且商定由原告向被告供给包管，履约保证金为人民币三百万元。

（二）原告与被告一、二就施工条约签订增补和谈书，商定工程款较量方法，进度付出，包管金付出及退还等内容。

原告与被告一于2016年12月2日签定《修建工程公约增补和谈书》，此中约定：“本合同签字盖章乙方缴纳包管金300万元至甲方账户之日起奏效，甲方应在40日内清算园地完毕，分配乙方出场施工，逾期甲方除应当退还乙方包管金300万元外，还应赔偿乙方逐日10000元违约金，直至保证金悉数退还乙方为止”，原被告盖印，原被告法定代表人张某及黄某某签字。

（三）原告后与被告二黄某某及被告二丈夫单某某后又零丁于2016年12月2日签订保证公约《和议书》，其中商定被告二及其丈夫肩负两点包管责任：

其一、《和谈书》第1款商定要是被告一由于四证不全导致工程施工公约无效，则被告一应无条件付出甲方实际施工量的工程款，而被告二及其丈夫则以家庭共有家当或两人的个人工业对此负担连带包管责任；

其二、《和议书》第二款商定要是被告二无法包管在签订公约之日起40日内起甲方无法进场施工，乙方以家庭共有家当大要个人财产退还甲方包管金300万元，并志愿承担30万元违约金。

并《和议书》第三点注明此“保证和谈为两边经自愿协商达成和议，是自力民事法律关联，原告与XX置业有限公司签定的合同收效与否不影响保证和谈的实施。”，被告二及其丈夫在包管和议上签字。

（四）2016年12月7日，原告践约向被告法定代表人黄某某处汇款人民币300万元保证金，已经完成原告任务。

被告方基本违约，致使本合同目的无法实现。

（一）被告未在划定刻日内管理完全相关证件。

原被告所签订《和谈书》第一条列明称：“其时原被告所涉工程扶植用地计划许可证、国有土地许可证、建设工程设计答应证、建设工程施答应证均正在治理中”，但至起诉之日止，被告仍然未奉行此公约义务，未成功管理相干证件，导致原告无法施工，被告严峻违约，导致合同目的无法实现。

（二）被告未在划定期限内清理施工园地。

原被告签定《修建工程施工公约增补同意书》中称：“本条约签字盖章乙方缴纳保证金300万元至甲方账户之日起收效，甲方该当在40日之内清理场地完毕，分派乙方每每施工”，而原告于2016年12月7日经由银行转账体例将三百万元包管金打入被告法定代表人黄某某账户，而至商定的刻日届满后，即2017年1月18日止工程照旧未治理相关施工手续，也未清算场地，致使原告无法进场施工。故被告方严重违约，致使公约目标不克实现。

（三）原审庭审笔录中被告署理人觉得违约金数额过高，其变相认可被告违约的举动

我方临时措施投入近80万元，而被告违约导致我方此项损失，且原告也落空了大量的预期好处。

（一）在约定期限内，原告方为推行本条约，在商定的清场期限未到之前已经脱手筹办设施、工具、职员，共投入人民币近80万元。

为了推行合同目标，原告在工程开始前期投入，并由于被告的违约算做导致原被告所签定合同目的无法实现，故被告该当补偿原告前期投入相应损失。本案原告为了践诺合同而前期投入80万元作为临时措施费用，而因为被告的违约造成原告的大量丧失，就上述所有违约责任来看，分为两种违约责任，而且是对于两个差别公约的违约责任，如果只认定30万元的违约责任，恐不及笼罩原告的损失。而就违约责任而言，是一种补偿性的处置措施，故应当由被告承当。

（二）原告因为被告的违约损失了预期利益。

根据《合同法》第一百一十三条的规定：“可得利益是指公约推行以后或许得到的好处”，就本案而言合同约定本案合用民用修建工程一类取费，根据安徽省建设工程清单计价费用定额申明，本条约要是正常奉行的利润应当为（人工费+机械费）*响应利润率，而凭据GB50500-2009安徽省清单消耗量定额划定此项一类民用修建工程的利润率为23%-27%，而原告因为给被告优惠，故总工程用度按照合同约定总价下浮5%较量，即本公约合理的可预期利润为1284.69万元。

（三）原被告商定的违约金小于原告因被告违约所蒙受的损失，请求法院裁夺予以增加。

凭证《合同法》第一百一十四条的划定：“当事人一方能够约定一方违约时该当凭证违约情况向对方支付一定数额的违约金，且约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院大概仲裁机构予以增加”，本案华夏告的前期投入及预期可得好处远弘远于违约金的数额，法院应当酌情予以增加。

原告与被告一就延误工期、清理场地约定违约责任，与被告二及其丈夫商定保证责任。

（一）就延误工期部分，原被告约定被告一的违约责任按2万元逐日计算。

在《建筑工程施工总承包合同》和议书第11条第一款商定发包人（即被告一）的违约责任为若由于被告一原由延误工期，则凭据承包人现实的经济损失，温顺延工期争论违约金，即每日按照2万元人民币争论。从2017年1月17日起至2018年9月17日止，被告应支付违约金600万元，可是原告自动摒弃部分利益，仅主张被告补偿原告丧失失180万元。

（二）就清理场地部门而言，原被告商定被告一的违约责任按逐日1万元较量。

在《建筑工程施工公约增补和议书》中第十四条就保证金部分商定被告一若未凭据商定在划定刻日内清算园地完毕，则该当承担的的违约责任为被告该当除退还原告包管金300万元之外，另应补偿被告逐日1万元的违约金，至保证金悉数退还之日为止。

（三）就保证金而言，保证和议中商定被告二及其丈夫的违约责任为付出原告30万元的包管金。

在《协议书》中第二条就300万元包管金商定被告二及其丈夫的包管责任为以家庭共有财产梗概私家产业退还原告保证金300万元，并志愿承当30万元的违约金。

原告与被告二黄某某签署的保证公约商定了其的自力性，效力不受主合同的制约，故黄某某应当对被告的违约算做承当相应责任。

（一）此《协议书》独立有用，属于包管合同，且其效力不受主合同的影响。

凭据《和谈书》第4公约定：“本协议是双方经协商后，志愿达成的和议，是自力民事执法联系，甲方与XX置业有限公司签订的公约收效与否不影响本协议执行”，而又凭据《保证法》第五条的规定：“保证条约是主公约的从公约，主公约无效，担保合同无效。担保合同还有约定的，按照商定”登科十条的规定：“主公约解除后，担保人对债务人应当负担的民事责任仍应负担担保责任，然则，担保公约还有约定的除外”，就本案中，既然在和议中已经尚有约定了包管公约的自力性，那么就保证法的规定来看，此同意该当生效。而黄某某该当对被告的违约举动负担响应的责任，即以家庭共有产业可能私家产业退还原告包管金300万元，并自愿承担30万元违约金。

（二）被告二黄某某应当根据约定承当30万元人民币的包管责任，且凭证合同商定该当肩负连带包管责任。

原被告所签署《和谈书》第二条“…乙方自愿应允自签署合同之日起40日后甲方无法进场施工的，导致甲方与XX置业有限公司签订的扶植工程施工公约无效，乙方以家庭共有家产或小我财产退还包管金300万元，并志愿负担30万元违约金”，事实上这是一个独立的包管合同，现因被告一未践诺公约任务，且《和谈书》中认识约定了包管使命为连带保证任务，故本案被告二及其丈夫该当如约对被告的违约责任承当连带包管责任，并推行包管债务。

 

安徽润天律师事宜所

署理人：杨阳、张军战（实习）律师

二〇一八年十月旬日

作者：杨阳

编纂：徐日成

安徽大学法学学士，伦敦南岸大学法学硕士，尤善于公司运营，工程建筑斥地，地产启示，刑事辩护等领域。

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